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某公司申請司法解散案的代理詞——申請公司司法解散的條件是什么
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    尊敬的國際貿易仲裁委員會仲裁庭: 

        本人及陳清律師受江蘇博事達律師事務所指派作為本案被申請人南京某廣場有限公司的委托代理人出席今天的仲裁庭審理并發表代理意見,供仲裁庭參考。


        一、我公司與申請人在本案爭議發生之前及之后均未達成書面仲裁協議,南京中院的裁定不能代替當事人之間自愿達成的書面仲裁協議,貴會受理本案爭議依據不足


        1、我公司雖曾提出本案應交由仲裁委員會仲裁,并不表明我公司已與申請人達成仲裁協議。我公司在南京中院審理期間提出的管轄異議,是基于案件事實向法院提出的觀點和對申請人的抗辯,其核心觀點是根據中外雙方的《合作協議》,此案法院沒有管轄權,應移交仲裁機構處理。但申請人以此為由,認為屬于“雙方已達成一致,本案由中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁”。這只是申請人單方的主觀臆斷。訖今為止,我方與申請人沒有達成仲裁協議,我公司在法院審理時的抗辯觀點不能視為已與申請人對由仲裁委員會進行仲裁“達成一致”。

        2、我公司與申請人至今沒有達成仲裁協議,貴會受理本案依據不足。貴會仲裁規則第五條第(二)項規定,仲裁協議系指當事人在合同中訂明的仲裁,仲裁或者以其他形式達成的提交仲裁的書面協議。第(三)項規定,仲裁協議應當采取書面形式。書面形式包括合同書、信件、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等可以有形地表現所載內容的形式。可見仲裁協議應當是當事人之間自愿達成的書面協議,且本案不存在上述規定所列舉的書面形式的仲裁協議。貴會受理本案依據不足。


        二、本案不具備公司司法解散的法定條件
        本案是一起公司解散之訴,公司解散有三種方式,即股東自愿解散、行政解散和司法解散。由于申請人現已申請仲裁,毫無疑問目前走的是司法解散之路。司法解散的法律依據是我國《公司法》第一百八十三條的規定,該條規定:“公司經營管理發生嚴重困難,繼續存續會使股東利益受到重大損失,通過其他途徑不能解決的,持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東,可以請求人民法院解散公司。”可見,司法解散必須具備兩個重要條件,即公司經營管理發生嚴重困難;繼續存續會使股東利益受到重大損失;且,通過其他途徑不能解決的。以此對照,我們認為,本案被申請人并未出現上述情形。

        首先、公司在經營上或管理上沒有發生困難,更沒有達到嚴重的程度。從常理推斷,是否發生困難及困難是否“嚴重”可以從以下幾方面判斷:(1)公司組織機構是否完善、是否依法運轉;(2)公司是否開展業務或業務是否正常;(3)公司管理人員是否履行職責或是否能夠依法履行職責等等;而某公司長期以來組織機構完善,一直經營管理活動正常,管理人員能夠履行職責,每年的企業年度審計工作作照常進行,且企業照章納稅秩序井然,企業員工的勞動權益也得到應有的保障,被申請人也定期向申請人分配收益(雖然對該收益數不太滿意),不存在公司經營管理發生嚴重困難的情形。

        其次、繼續存續不會使股東利益受到重大損失,通過完善經營管理機制,可以便股東得到更高的收益。首先外方是希望公司繼續存續的,因為外方投入了3000萬元,當然希望合作期間內公司能保持繼續經營的,如果公司解散才會對外方造成損失;申請人提出公司繼續經營會對股東造成損失,指的只是申請人單方,而不是合作雙方,是對公司法這一規定的片面理解;況且,公司繼續存續也未必會對申請人造成重大損失,目前申請人還是有收益的,只是目前的收益數額申請人不滿意,如果他們希望公司解散后會有更高的收益,可以通過中外方協商完善現有的經營管理模式、建立更好的監督管理機制,或者進行經營權的變更等方式,直接由中方來進行經營管理,設法提高公司的經營效益從而使雙方股東得到更高的收益,不一定非要通過解散公司的方式來解決。

        第三、申請人沒有嘗試通過其他途徑解決目前存的的問題。公司法要求公司解散須在通過其他途徑不能解決的情形下才能進行司法解散。基于公司自治的理念,司法機關一般不宜介入公司內部事務,司法解散實為不得已之舉措。為了防止股東濫用第183條之規定,《公司法》對解散公司之訴的條件做了進一步的限定,“通過其他途徑不能解決”這一規定即是出于這種考慮。這就要求公司股東為解決公司出現的問題而首先要自行采取措施去解決問題,本案申請人申請仲裁的動機實際上是因為公司交納的分配收益少了,對收益不滿意。其實對該問題申請人有許多辦法加以解決,如與對方商量,或者與目前公司管理層商量如何改善經營提升公司業績從而提高原告的分配收益,或者直接參與經營或者共同委托他人有才能的人經營,或者重新商量分配方式等等,申請人至少要采取一些途徑或方法去設法解決目前存在的“問題”。只有在窮盡以上途徑依然不能解決問題的情況下,申請人才可以考慮解散公司,這有利于最大限度地維持公司的存續,維護現有的社會經濟秩序的穩定,更有利廣大職工的切身利益,從而維護社會的穩定。而本案中申請人并沒有嘗試任何其他解決問題的途徑(沒有申請召開董事會、沒有要求與外方進行協商經營管理方面存在的問題等),置外方股東的利益和廣大職工的利益而不顧,直接提起公司解散之訴,不給外合作人和某公司一點解決問題的機會,這種行為是自私的和輕率的,與《公司法》第183條“通過其他途徑不能解決”的立法精神嚴重不符,相信不會得到仲裁庭的支持。

       三、申請人提出公司解散的理由均不能成立
       通過認真閱讀申請人的仲裁申請書,我方認為申請人解散公司的理由主要有以下幾點,現逐一進行駁斥:
        1.“外方合作者已注銷,導致公司成立的基礎喪失”。申請人在仲裁申請書上說:“被申請人存在的基礎是合作雙方均具有主體資格和法定的權利能力,而萬通公司已依照設立地法律注冊撤銷的行為,表明被申請人繼續存在和公司成立目的的基礎喪失殆盡”。那么,合作一方死亡或注銷(假定本案中的合作外方確實已注銷)是否公司就必須解散?回答當然是否定的。首先我們在《公司法》、《中外合作經營企業法》、本案的《合作合同》、《公司章程》上均沒有規定或約定,合作一方死亡或注銷公司必須解散,相反,《公司法》第七十六條則規定:“自然人股東死亡后,其合法繼承人可以繼承股東資格。”可見,股東死亡后股東資格是可以繼承的,同理可推,作為股東的法人死亡后(即注銷),其股東資格也可以承繼。而且,萬通公司是境外法人,香港法律對其法人注銷后的相關權利義務承擔有何規定也不清楚,我們不能輕易推斷萬通公司被撤銷后就業沒有繼承者。此外,即使外方合作者確已注銷,根據我們目前已得到的證據,萬通公司已將其在某公司的相關權利授予給了南京恒海投資咨詢有限公司(以下稱恒海公司)行使,恒海公司有權作為外方代表行使合作人的權利,因此某公司的外方并沒有缺位,申請人以外方已被撤銷為由要求解散公司,其理由不應得到支持。

        2.“多年未召開董事會,表明其已名存實亡,董事會已喪失了章程規定的職能”。我們認為申請人的該條理由同樣不成立。我們知道,董事會的召開與公司僵局之間的關系我們可以從最高人民法院關于適用《公司法》若干問題的規定(二)中獲取;該《解釋》第一條第一款規定,“以下列事由之一提起解散公司訴訟,并符合公司法第一百八十三條規定的,人民法院應予受理:(三)公司董事長期沖突,且無法通過股東會或者股東大會解決,公司經營管理發生嚴重困難的;”可見,對于公司解散訴訟而言,要達到的標準是公司董事長期沖突,而且是無法通過股東會來解決并造成公司經營管理發生嚴重困難的;而本案中從公司成立之日起,董事會一直未按期召開,這是雙方都認可的狀態,但并不等于董事會根本不開,更不能說是董事長期存在沖突。工商登記資料中就有多次的董事會會議決議材料,因此董事會是“有事就開,無事就不開”。公司從成立至今十幾年時間都是這么個現狀,這是雙方默認的狀態。而且在申請人起訴之前,申請人也并未要求召開董事會,怎么能推斷出董事會不能召開?公司董事會的成員都還在,沒有發現董事之間存在什么沖突,申請人沒有任何證據證明某公司不能召開董事會,或董事長期有沖突,無法形成決議等。這些法定的公司解散條件本案均不具備。如果申請人要求召開,我們認為完全可以召開起來,而且公司的經營管理活動都很正常(從現有工商資料證實,某公司于2007年6月就召開過董事會,距申請人向法院申請解散公司的時間即2009年3月還不到兩年時間,怎么能說公司不能召開董事會?),因此,申請人以多年未召開董事會為由認為公司應當解散,其理由顯然不能成立。

        3.“公司未能按章程支付申請人應得收入,違背了章程的規定,申請人期待的合作權益無法實現”。對于申請人是這一觀點,我們可以用最高人民法院關于適用《公司法》若干問題的規定司法解釋(二)第一條第二款規定的內容來回答,該條規定:“股東以知情權、利潤分配請求權等權益受到損害,或者公司虧損、財產不足以償還全部債務等為由,提起解散公司訴訟的,人民法院不予受理。因此,申請人以公司未能按章程規定按時足額支付其應得收入,巨額拖欠之行為,已嚴重違背了公司章程的規定為由要求解散公司亦沒有法律依據。

        綜上所述,本代理人認為,申請人與被申請人至今沒有達成仲裁協議;本案不具備法律和司法解釋規定的公司司法解散的法定條件;申請人提出公司解散的理由均不能成立,請求仲裁庭依法駁回申請人的全部仲裁請求。

    代理人:江蘇博事達律師事務所 

    承辦律師:姚  彬 陳  清 

    2010年6月29日




     

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