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常某與某證券公司侵權損害賠償糾紛案
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    姚彬、單曉燕



    案情介紹

      2009年8月,常某聯系某證券公司的員工石某,要求購買此前經其推薦的“穩信贏”理財產品,石某表明該理財產品系某證券公司內部發行,須將款存入石某的個人賬戶才能購買。因石某在收取款項的同時,要求常某填寫“業務申請表”和“特殊業務申請表”,并加蓋內部理財專用章和業務專用章,并向常某出具蓋有“內部理財產品專用章”和業務專用章的“內部理財專用表”(該表下方注有“請遵守公司相關內部保密規定-只限內部親屬購買”),常某遂將50萬元匯入石某指定的其個人招商銀行賬戶。自此,截至2011年8月,常某通過銀行轉賬及銀行柜臺存款的方式陸續支付給石某款項累計共2100多萬,期間因返還本金、支付利息等原因石某支付給常某300多萬。
      2011年8月,因石某及其同伙姚某因涉嫌詐騙罪被公安機關刑事拘留后,常某方知該“穩信贏”理財產品乃石某虛構,內部理財專用章、業務專用章和內部理財專用表均為石某偽造。2012年經刑事案件處理,追回并發還常某被騙數額1061多萬元,但原告仍有7984644.8元未能追回。
      2013年7月,常某遂以石某乃某證券公司的員工,在長達三年多的時間內石某以公司理財產品騙取財物而未被某證券公司發現,某證券公司存在明顯的監管失職、放任管理的重大過錯而致常某損失為由,訴至法院要求某證券公司及其某營業部承擔常某的未獲返還的資金及利息損失13078484.16元。
      事實上,因石某詐騙的其他被害人42名,也向法院提起了民事賠償訴訟,該案是43人的集團訴訟,常某案的裁判結果同樣適用于其他被害人。
    【代理意見】
      我們認為,石某為某證券公司客戶經理,具有負責為客戶辦理炒股、理財等業務的職權,在某證券公司營業廳的工作場所為原告介紹理財產品并辦理理財購買業務、用某證券公司的專用申請表與常某簽訂合同收取理財款項。種種行為均致使常某對石某履行的是職務行為深信不疑。石某在長達三年多的時間多次以證券公司理財產品的名義騙取了常某上千萬元的款項,而不為某證券公司所知,證券公司具有明顯地嚴重監管失職,對員工用人失察、放任管理的重大過錯,從而導致了常某的巨大損失,依照最高院《關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條第二款的規定,某證券公司及其某營業部應承擔賠償責任。
    一、某證券公司及其營業部風險控制及內控制度不健全,對員工、合同等監管不力,用人失察,具有重大過錯
      《證券公司監督管理條例》第二十七條規定,證券公司應當按照審慎經營的原則,建立健全風險管理與內部控制制度,防范和控制風險。證券公司作為特殊的風險金融主體,國家的法律法規對其業務經營、管理制度、風險控制及內控制度有更為嚴格的規定。證監會《證券公司內部控制指引》(下稱“《指引》”)第十三條對于證券公司業務監控制度進行了更加詳細的規定,證券公司應建立清晰合理的組織結構,依據所處環境和自身經營特點設立嚴密有效的三道業務監控防線:(一)建立重要一線崗位雙人、雙職、雙責為基礎的第一道防線,并加強對單人單崗業務的監控。與資金、有價證券、重要空白憑證、業務合同、印章等直接接觸的崗位和涉及信息系統安全的崗位,應當實行雙人負責制。(二)建立相關部門、相關崗位之間相互制衡、監督的第二道防線。不同部門應有明確的職責分工,不相容職務應當分離。(三)建立獨立的監督檢查部門對各項業務、各部門、各分支機構、各崗位全面實施監控、檢查和反饋的第三道防線。但是,某證券公司及營業部卻未嚴格遵守上述規定。雖然某證券公司在庭審中舉證了該公司具有相關的規章制度,但該制度卻沒有得到某證券公司及營業部的有效實施,而只是流于形式,在能控未控,能查未查的情況下,以致最終造成客戶的重大損失。
    1.石某利用其身份長期詐騙眾多受害人,而某證券公司及營業部卻一無所知,表明其風險控制及內控制度不健全,某證券公司及營業部明顯屬于監管失職。
      證監會《指引》第八十條規定,證券公司應加強對各營業場所“工作室”(包括網上工作室)和集會性投資咨詢活動的集中管理和風險控制,確保向公眾提供證券投資咨詢服務人員具備證券投資咨詢人員執業資格,確保相關活動已履行報備手續,確保證券公司所轄營業場所沒有非法投資咨詢活動。根據石某在2015年5月22日的《談話筆錄》中供述,石某犯罪所涉及的表格其中有些是在證券公司偽造,存放于證券公司,石某接待受害者,受害者購買涉案的理財產品是于上班時間在證券公司營業場所進行,相關申請表的填寫及偽造公章的加蓋也都是在證券公司,這與包含常某在內的四十余名受害人的《詢問筆錄》中的陳述是一致的。這些陳述一一表明,本案中詐騙工具制作、存放,以及詐騙行為的實施都是發生在證券公司營業場所,且眾多受害人在四年間頻繁往來于證券公司營業場所,同時這些交易都在證券公司場所智能監控范圍(證券場所依法必須配套交易監控系統),但某證券公司及營業部卻未有任何察覺。再從一般常識進行判斷,石某在四年里有如此多的“客戶”,但這些“客戶”最終卻沒有一個成為公司的客戶,出于公司利益考慮,難度不值得懷疑嗎?這些都恰恰說明證券公司內部風險控制及監管嚴重失職,存在重大過錯。
    2.某證券公司及營業部在合同和公章管理上嚴重失職
      《指引》第二十三條規定,證券公司應按照專人管理、相互牽制、適當審批、嚴格登記的原則,加強對合同、票據、印章、密押等的管理。重要合同和票據應有連號控制、作廢控制、空白憑證控制以及領用登記控制等專門措施。證券公司公章、合同專用章、業務專用章、財務專用章、電子印簽等的保管、審批、使用等應適當分離、相關牽制。石某在詐騙中國不僅僅是使用偽造的合同,還將某證券公司及營業部對外進行理財銷售的重要合同《集合資產管理計劃業務申請表》及《集合資產管理計劃特殊業務申請表》作為詐騙的主要合同進行使用。某證券公司營業部工作人員沈某在《詢問筆錄》中陳述,石某使用的上述兩種表格,沒有專人保管,平時都放在柜臺里,石某本人也在供述中提到表格所有工作人員都能拿得到。而按照《指引》的規定,合同管理應按專人管理、相互牽制、適當審批、嚴格登記的原則,但石某手中卻持有大量的上述表格。石某利用某證券公司對外制式合同更增加了其代表證券公司的欺騙性。另外,在公章管理上,據石某的供述所稱,公司業務章放柜臺,柜臺工作的業務員可以拿到,且石某也確實在基金銷售合同上偷蓋到了某證券公司的公章。由此可見,某證券公司及營業部在合同、公章監管上嚴重失職。
    3.因某證券公司及營業部對人員監管失職,石某得以長期違規炒股進而欠債,最終走上詐騙之路
      國務院《證券公司監督管理條例》第三十五條規定,證券公司應建立并實施有效的管理制度,防范其從業人員直接或以化名、他人名義持有、買賣股票,收受他人贈送的股票。石某作為某證券公司某營業部的員工,擔任客戶經理一職,在石某的供述里被問及證券公司是否允許員工私下炒股時,石某的回答是沒有硬性規定,這顯然是某證券公司在員工合規管控教育方面失職。石某在某證券公司營業部工作期間,利用其親屬名義進行炒股長達10余年,且違規盜用他人的正常開戶基金用于自己炒股,后因炒股虧損對姚某負有高額欠款,姚某及其家屬曾經在2009年初因為向石某追討欠款一事三番兩次的鬧至某證券公司處(見姚某的第四次《詢問筆錄》),石某在供述中談到此事時說,證券公司的營業部經理知道此事,但公司沒有做相關調查和處理。此后,石某為了償還姚某的欠款才實施了本案的詐騙活動。我們可以設想,如果當時公司對此事做一點基本調查,都可以發現石某違規炒股的行為,其后必然會對其進行相應的處理,那么還會有石某近似肆無忌憚、猖狂的詐騙行為嗎?可惜的是,從2007年至2011年案發,石某一直在利用其親屬甚至近親屬的名義從事上述炒股行為,證券公司卻到案發時才發現,說明了某證券公司及營業部在員工管理制度上的混亂,最終導致了受害人被騙的結果。
    二、某證券公司及營業部風險控制及內控部門嚴重失職,對員工失察,放任管理的重大過錯與受害人的損失具有直接的因果關系
      第一,從石某詐騙行為的誘因上來說,石某正因長期違規炒股行為而對姚某負有大筆欠款,正是為了償還欠款才起的詐騙動機。第二,從石某整個詐騙的過程上而言,某證券公司及營業部的風險控制及內控嚴重失職,導致石某能夠利用其身份上的便利、使用某證券公司及營業部疏忽管理的合同版本騙取受害人的信任和虛假理財,某證券公司及營業部在金融理財業務的審查、辦理、跟蹤檢查等環節具有明顯疏漏。正是因為上述重大過錯,直接導致了受害人產生對石某的信任,從而導致受害人遭受重大損失。因此,某證券公司及營業部的重大過錯行為與受害人(原告常某)的損失之間具有直接的因果關系。
    三、常某在石某的詐騙活動中不存在過錯
      證券公司作為特殊的金融主體,是國家法律法規要求嚴控下的經營金融主體,要求其對員工進行特殊監管就是要防止像本案類似的詐騙行為的發生,某證券公司及營業部疏忽防范的這種重大失職成本不能歸于受害人,不能以無法識別、被欺騙而強加于受害人。某證券公司營業執照的經營范圍上可以看到經營“客戶資產管理業務”這一項,石某是某證券公司營業部的員工,長期做理財業務,從工作裝到工作牌,從工作場所到所使用的合同版本,不無代表著某證券公司,特別是受害人曾經在某證券公司處理財,從客觀上辨別其業務的真偽性根本是不可能的。因此,受害人主觀上不存在過錯。對于某證券公司多次提到的石某將錢款交由石某個人賬戶的違反其資金托管,常某曾在某證券辦理開戶手續時簽署的《證券交易委托代理協議書》第二條約定“乙方(某證券公司)向甲方(常某)作如下聲明:3.乙方確認其向甲方提供的委托方式以雙方約定的委托為準”。而在與某證券公司簽訂的《集合資產管理計劃特殊業務申請表》的第4條,關于資金托管一項,雙方并沒有約定。由此可見,雙方約定的額委托方式不一定是由第三方進行資金托管,雙方也并未約定資金托管,因此,常某在簽訂合同后將資金交由某證券公司的員工石某并不存在輕信或者過錯。綜上,常某對于與石某的整個交易過程已經盡到普通金融消費者的審慎義務。
    四、利息損失應按照中國人民銀行同期貸款利率為標準進行計算
      按照《侵權責任法》的相關規定,侵權人對財產造成損害的,應當賠償受害人的實際損失,包括對現有理財產品造成的損害以及侵權行為發生時可預見的可得利益。常某投資理財產品,期待得到相應的利益回報,因此,常某的實際損失應當包括本金及其利息(可以預見的可得利益應高于銀行存款利率,否則也沒必要購買理財產品了)。
    另外,《最高人民法院關于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見》第一百二十四條規定,“借款雙方因利率發生爭議,如果約定不明又不能證明的,可以比照銀行同類貸款利率計算”,參照上述條款的精神,常某的資金被侵占至今已達7年有余,其損失應按照中國人民銀行同期貸款基準利率進行計算,才能合理的彌補常某的損失。
         綜上所述,我們認為,常某在整個集資詐騙過程中不存在過錯,某證券公司及營業部應承擔常某訴請的全部損失;同時,利息計算應當按照中國人民銀行同期貸款利率計算,以彌補常某的合理損失。
    五、關于法律適用問題
      我方認為,本案符合《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條第二款規定,“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為,單位有明顯過錯,且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的,單位對該犯罪行為所造成的經濟損失,依法應當承擔賠償責任”。南京證券公司及營業部應當承擔賠償責任而不是補充賠償責任。
    【判決結果】
      一審法院判決某證券公司某營業部于判決生效之日起賠償常某本金及利息損失8237641.16元(利息計算至2015年6月30日),以及自2015年7月1日起以7984644.8元為本金,按同期銀行五年期存款基準利率計算至實際付款之日的利息的70%;某證券公司對其某證券營業部上述債務承擔連帶責任。
      二審判決為撤銷一審判決,發回重審。
      再審后,在法院的主持下,常某與某證券公司達成了調解協議,雙方一致同意某證券公司及其某營業部補償截止2015年6月30日常某本金和利息損失11768058.8元中的48%,即54萬元;某證券公司及其某營業部補償常某2015年7月1日至2017年5月5日以7984644.8元為本金的利息損失的1/3,計16萬元。上述合計580萬元于調解書生效之日起十日內付清。
      而本案集團訴訟的其他42人的案件,在常某與某證券公司及營業部達成調解協議后,其他42人的案件也立即調解結案。
    【裁判文書】
      一審法院認為:本案的爭議焦點為某證券公司及其營業部是否存在過錯,如有過錯應如何承擔責任。
    就該問題,法院認為石某實施的集資詐騙行為并非某證券公司及其營業部授意,不屬于石某執行工作任務的行為。但某證券公司及營業部作為金融機構,對在其營業場所進行投資的客戶及其資金安全應盡相應的安全保障義務。石某以某證券公司工作人員的身份實施集資詐騙的侵權行為,且部分集資詐騙行為實施地點在其營業部的營業場所,其侵權行為涉及人數眾多,持續時間較長。石某領用、填寫申請表、蓋偽造的印章等行為部分發生于被告的營業場所,某證券公司卻長期未發現;某證券公司主張石某在營業部工作,其職責為客戶管理和服務,沒有銷售理財產品和收取客戶資金的權限,但其并未以有效的方式將各工作人員的職責內容向客戶公示,以致常某等人通過石某的工作胸牌、名片等無法了解石某的工作職責范圍。石某長期使用其親屬名義買賣、持有股票,雖與常某的損失之間無直接因果關系,但一定程度上反映了某證券公司對員工及業務管理上存在疏漏。由于某證券公司營業部未善盡對客戶的安全保障義務,致使石某侵權行為得以實施,造成常某的損失。對此,某證券公司某營業部應就常某的損失承擔70%的補充賠償責任,某證券公司對其營業部的債務承擔清償責任。
      石某在集資詐騙過程中多處行為違反有關投資管理的規定,但常某卻輕信而未加識別;常某將錢款交至石某的個人賬戶,致使某證券公司對常某的資金無從管控;對某證券公司營業部在“業務申請表”、“特殊業務申請表”中對客戶提示和要求,常某未加注意和遵守等常某自身存在的過錯亦是導致常某損失的原因,因此常某應自行承擔其余部分的損失。
    【案例評析】
      本案經歷一審、二審和再審,雖以達成調解結案,但是該案折射出的法律問題值得進一步深入探討:第一,本案的請求權基礎是表見代理還是侵權?第二,本案某證券公司及營業部承擔的是直接賠償責任還是補充責任?第三,常某是否存在過錯?某證券公司及營業部應承擔全部責任還是部分責任?
     一、本案的請求權基礎是表見代理還是侵權?
      《合同法》 第四十九條規定,行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效。根據 《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十三條的規定,合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象,而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的,應當承擔舉證責任,不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素,而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。由此可見,合同相對人主張構成表見代理的,負有嚴格的舉證責任,不僅應舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象要素,還應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。本案中,石某在某證券公司的營業場所、佩戴某證券公司的工作胸牌、拿著某證券公司的業務申請表和特殊業務申請表,使用某證券公司某營業部的真實業務專用章,使常某產生其代表某證券公司的信賴。但是,常某在交易過程中一直將理財的欠款交由石某個人賬戶,而非某證券公司營業部的公司賬戶,確實有主觀過失,而且石某銷售給常某的理財產品為偽造的,并非某證券公司真實存在,也并非某證券公司授權,不屬于執行工作任務的行為。因此,根據上述舉證標準,本案難以認定為表見代理。
      關于某證券公司營業部是否構成侵權。根據《侵權責任法》第六條的規定,侵權責任的承擔須具備損害事實、過錯行為和因果關系構成要件。本案中,某證券公司及營業部的風險控制、內控監督、以及員工、合同管理違反了《證券公司監督管理條例》等法律法規的規定,是為行為違法,且其員工管理制度、風控制度很多流于形式,未依法踐行是為具有主觀過錯;某證券公司的風險控制和內控管理失職、對員工、合同管理不力因而造成了常某的巨大經濟損失;因此,本案某證券公司及營業部構成侵權,應承擔相應的侵權責任。
    二、本案某證券公司承擔的是直接賠償責任還是補充責任?
      除了《侵權責任法》法定的無過錯責任和補充賠償責任以外,一般侵權均應依法承擔侵權賠償責任。其中,《侵權責任法》規定的補充賠償責任共有三種情況:第一種是被派遣的工作人員職務侵權;第二種是安全保障義務人對第三人侵權未盡保證義務;第三種是幼兒園、學校或其他教育機構對無行為能力人或限制民事行為能力人侵權的補充責任。其中,安全保障義務是指賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,所負有的在合理限度范圍內保護他人人身和財產安全的義務。其主要是一種積極的作為義務,而違反安全保障義務的行為是違反安全保障義務侵權責任的首要構成要件,一般表現為消極的不作為。具體表現為安全保障義務的人未盡適當注意義務,應當作為而沒有作為,沒有履行安全保障義務,給受保護人的權利造成損害。
      本案中,某證券公司及營業部雖是公共場所的管理人,但在其工作人員石某實施詐騙行為致使常某損害的行為中,某證券公司及營業部應承擔的并非是安全保障義務。實際上是某證券公司及營業部因其風險控制、內控管理、員工、合同管理失職和不力而構成了侵權行為。此外,《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條第二款規定,“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為,單位有明顯過錯,且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的,單位對該犯罪行為所造成的經濟損失,依法應當承擔賠償責任”。可見,本案某證券公司應承擔的是直接的侵權賠償責任,而非補充責任。
    三、常某是否存在過錯?某證券公司及營業部應承擔全部責任還是部分責任?
      《侵權責任法》26條規定,被侵權人對損害的發生也有過錯的,可以減輕侵權人的責任。因此,本案中某證券公司及營業部承擔的是全部侵權責任還是部分責任,應判斷常某是否存在過錯,如果常某存在過錯,則可減輕某證券公司及營業部的侵權責任承擔,即承擔部分責任。本案中,常某在某證券公司的工作人員石某購買理財產品之前,實際上是具有理財的經驗的,而其仍將與石某交易的理財欠款交由石某個人賬戶而非某證券公司賬戶,確實令人無法相信其沒有任何過錯和過失,因此,常某的行為的確有過錯之嫌。據此,某證券公司及營業部有法定的依據減輕其侵權責任承擔,其不應該承擔全部侵權責任。
    【結語和建議】
      本案具有一定的代表意義,證券公司作為金融機構,對于其內部控制和員工有著更嚴格的監管義務,若其內部風險控制管理方面存在疏漏,應對客戶承擔怎樣的責任。如果員工偽造虛假理財造成客戶巨額經濟損失的,證券公司是否要承擔侵權責任,如何減輕責任承擔,都是值得探討的問題。雖然本案最終以調解結案,但是某證券公司愿意出到被害人損害的48%的比例作為息訟的代價,從反面也反映出了其在本案中的被動地位。
      雖然侵權責任作為常見的民事責任案件,但是特定情況下能否直接適用《侵權責任法》作為依據來判斷當事人的責任承擔也是需要具體案例具體分析的,尤其是金融機構作為主體之一,更應該關注到金融管制方面的特殊法律法規的規定。
    為什么本案能得以發生,石某能夠利用其證券公司員工的身份騙取巨額的虛假理財欠款用于揮霍炒股呢,主要原因在于某證券公司的管控失職。因此,建議證券等金融機構嚴格做好風險控制和內控管理,嚴加管理和教育員工,防止出現類似事件的發生。而對于普通金融消費者而言,要加強金融理財和消費的知識,可以提前咨詢律師等專業人員其可能存在的風險,并注意資金不可隨意交到某個人賬戶。






     

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