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某房地產開發有限公司與某建設集團有限公司 建設工程施工合同糾紛案
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    王興元、周玉



    【案情簡介】
      江蘇某房地產開發有限公司(以下簡稱甲公司)因組織開發某國際花園項目,于2009年9月16日向南通某建設集團有限公司(以下簡稱乙公司)發出中標通知書,雙方隨即簽訂建設工程施工合同,乙公司隨后進場施工。此后,甲公司又于2009年10月19日進行第二次招標,仍由乙公司中標,甲公司與招標代理機構于2009年10月28日再次向乙公司發出中標通知,但雙方未再簽署書面合同。2009年11月4日,甲公司及監理公司向乙公司發出開工令,明確從2009年11月5日起計算工期。此后,甲公司及監理公司于2009年11月25日再次發出開工令,將開工日期調整為2009年11月26日。2009年12月22日,監理公司以乙公司約定項目經理未按合同規定到現場組織施工,基槽未報施工驗收資料,拒收監理工程師聯系單,屬于拒絕項目監理機構管理為由,向乙公司發出工程暫停令。此后,乙公司于2009年12月25日致函甲公司,請求甲公司按照第二次中標通知書的要求簽訂書面施工合同。同年12月29日,甲公司向乙公司發函,要求乙公司按監理公司要求整改復工,嚴格履行雙方已經簽署的建設工程施工合同。隨后甲公司又于2010年1月5日向乙公司發出合同解除函,以乙公司存在拒絕監理機構管理,被監理公司責令停工,多次催告仍拒絕復工,其行為已構成根本違約為由,告知解除合同,乙公司收到解除通知后三日內撤離施工現場。乙公司收到該函后,未能撤場。隨后雙方進入僵持階段,且導致該工程停工。在此前提下,甲公司主動起訴要求解除合同并賠償損失,乙公司則認為第二次招投標后甲公司拒絕簽訂施工合同導致合同無法履行,并據此反訴要求甲公司承擔巨額停窩工損失。
    【代理意見】
      上訴期間,甲公司委托我所王興元、周玉律師提供專業幫助。兩位律師接受代理后,認真調閱并深入分析研究該案的全部案卷材料后發現本案是一起因虛假招投標,合同履行過程中產生矛盾,從而導致雙方施工關系解除所產生的損失及責任如何認定的建設工程施工合同糾紛。于是,二審期間兩位律師代理甲公司重點圍繞雙方履行依據,糾紛產生的根本原因等重新組織提交證據,并重新提出兩點代理意見:
      一是第一次中標后雙方簽訂的《建設工程施工合同》是雙方真實意思表示,且雙方已實際履行該合同,一審法院認定甲公司第二次中標后拒絕簽署合同缺乏事實依據。
      二是2010年1月5日甲公司發出解除通知后乙公司拒絕退場造成的停工損失屬于乙公司未及時履行減損義務產生的擴大損失,該損失依法應由乙公司自行承擔,一審判決甲公司承擔主要責任依據不足。
    【判決結果】
      一審判決:一、解除甲公司與乙公司的實際施工關系,乙公司于判決發生法律效力之日起三十日內退出施工現場;二、甲公司于判決發生法律效力之日起十日內向乙公司賠償施工機械、周轉材料損失的60%(按每天18199.62元計算,自2009年12月23日起計算至本院確定的乙公司退場之日止);三、甲公司于本判決發生法律效力之日起十日內向乙公司賠償人員停窩工損失的60%(按每人每天101.3元/天,共8人計算,自2009年12月23日計算至本院確定的乙公司退場之日止)。
      二審判決:一、甲公司于本判決生效之日起十日內向乙公司賠償機械、周轉材料損失為1965558.96元。二、甲公司于本判決生效之日起十日內向乙公司賠償人員停窩工損失87523.2元。
      再審判決:一、撤銷本院原民事判決;二、解除甲公司與乙公司簽訂的建設工程施工合同;三、乙公司于本判決發生法律效力之日起十日內支付甲公司違約金153萬元。
    【裁判文書】
      一審法院認為: 雙方根據第一次招投標文件簽署的施工合同無效。第二次招投標后,雙方未按招投標文件簽訂合法有效的施工合同是糾紛產生的主要原因,而該原因又是甲公司不作為所致,因此,甲公司對雙方糾紛的產生應負60%的主要責任。乙公司明知第一次招投標不合法而簽訂建設工程施工合同,并進場施工,也存在一定過錯,應對糾紛的產生負40%的次要責任。
      二審法院認為:第一次招投標程序不合法,一審法院認定雙方根據第一次招投標文件所簽施工合同為無效合同并無不當。第二次招投標程序合法,雖然未簽訂書面合同,但由于招標文件屬于要約,中標通知書應為承諾,故本案中標通知書發出后,雙方建設工程施工合同關系即成立。但關于糾紛的起因,是由于甲公司未按照中標通知書的規定與乙公司簽訂書面合同所致,一審法院認為甲公司應對糾紛負主要責任(60%)并無不當。關于停窩工損失問題,二審法院部分采信了代理人的代理意見,認定乙公司應當采取措施避免損失的擴大,乙公司沒有采取相應措施避免損失的擴大,其無權就擴大的損失要求賠償。乙公司的停窩工損失期限,根據雙方各自履行情況及各自責任,酌定從2009年12月23日起六個月,此后的停窩工狀況,不再計入賠償損失的期限范圍。
      再審法院認為:重新認定本案建設工程施工合同為有效合同,理由是甲公司自主招標后,雙方協商一致簽訂,雖然之后又進行了第二次招標,但并沒有重新簽訂合同。雙方在未重新簽訂合同的情況下即進入履行階段,顯然履行的是第一次招標后所簽合同,應當認定本案建設工程施工合同是雙方真實意思表示。本案建設工程項目系民營企業投資建設的商品住宅建設工程,不屬于必須公開招標項目。因此,甲公司自主招標所簽合同并不違反法律的強制性規定。關于雙方糾紛產生的原因及合同解除后的責任如何承擔問題,應當認定為乙公司拒絕履行合同義務,而甲公司并不存在違約情形,因此,合同解除后的違約責任應由乙公司承擔。關于甲公司的損失,本院調減違約金為153萬元。
    【案例評析】
       本案歷經數年經最高人民法院指令再審后顛覆性改判。一審裁判思路是認定合同無效,判甲公司賠償乙公司約兩千萬;二審代理及裁判思路是認定合同無效,但合同解除的擴大損失,由過錯方承擔,改判甲公司賠償乙公司約兩百萬;再審代理及裁判思路是認定合同有效,合同解除后的責任由違約方承擔,改判乙公司賠償甲公司違約金約150萬元。
    【結語和建議】
      民營企業投資建設的商品住宅建設項目,不屬于必須公開招標的項目。雖進行第二次公開招投標,在未重新簽訂合同前提下,其第一次自主招標后雙方協商一致簽訂的施工合同合法有效。認定建設工程施工合同糾紛產生的原因及合同解除后的責任,需要結合施工合同履行期間的證據,確定違約方,并由其承擔合同解除后的違約責任。



     

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