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緊急仲裁員所作決定的執行效力現狀研究
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  • 緊急仲裁員所作決定的執行效力現狀研究

    姚彬、時文娟

    摘要在國務院印發的《中國(江蘇)自由貿易試驗區總體方案》中,明確要求江蘇自貿區加強商事審判隊伍建設,發展國際商事仲裁、調解等司法替代性解決機制。筆者為此對近年來各主要國際商事仲裁機構在仲裁規則中增設緊急仲裁員程序的相關內容進行了研究。緊急仲裁員所作的決定[2]能否得以有效執行是當事人重點關注的問題。本文主要討論緊急仲裁員的決定在歐洲、美國、新加坡及香港等地區的執行現狀,以期給徘徊在選擇緊急仲裁員程序還是法院保護措施的當事人提供實踐參考。
    關鍵詞:緊急仲裁員決定;執行;臨時措施
    一、概述


    1. 主要仲裁機構引進緊急仲裁員程序的概況和案件概述


        緊急仲裁員程序最早源于1990年ICC規則中的“仲裁前公斷程序”(Pre-Arbitral Referee Procedure),為當事人提供緊急情況下的臨時救濟措施。[5]但首次在仲裁規則中明確闡明“緊急仲裁員”(emergency arbitrator)程序的是2006年版國際爭議解決中心(The International Centre for Dispute Resolution ,下稱ICDR)仲裁規則。[6]隨后斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)2010年1月1日版仲裁規則引進了緊急仲裁員程序,新加坡國際仲裁中心(SIAC)2010年7月1日版仲裁規則引進緊急仲裁員程序,其后是2012年1月1日國際商會仲裁院(ICC)仲裁規則,2012年6月1日瑞士商會仲裁院(SCAI)仲裁規則,2013年11月1日香港國際仲裁中心(HKIAC)仲裁規則及2014年10月1日的倫敦國際仲裁院(LCIA)仲裁規則。[7]在中國內地,最早引進緊急仲裁員程序的是《中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則》(下稱“自貿區仲裁規則”),該規則于2014年5月1日修訂,第21條專門規定緊急仲裁員程序。隨后是2015年1月1日版的CIETAC仲裁規則,在附件三中專門對緊急仲裁員程序作了詳盡規定。[8]
        隨著緊急仲裁員程序的接受度不斷提高,在國際商事仲裁案件中,當事人選擇緊急仲裁員程序的反饋是正向的,每年的案件數量也趨于平穩。根據主要國際商事仲裁機構的官方數據顯示,SCC 2017年有3例,2018年有4例。在2010.7.1-2017.3.31期間,SIAC收到了57份緊急仲裁員程序的申請。2017年,ICC有21例緊急仲裁員程序案例,2018年不少于14件;截止2018年7月31日,ICC緊急仲裁員程序案件總量為84件。2018年,HKIAC有3起緊急仲裁員程序案件。[9]


    2. 關于緊急仲裁員程序申請的時間節點


        因緊急仲裁員程序是為了協助當事人推進相關仲裁程序,故申請人需在緊急仲裁員申請之前或同時提起仲裁申請。有些仲裁機構規則規定可以在申請啟動仲裁程序的同時申請緊急仲裁員程序,如SIAC仲裁規則,要求申請人在申請緊急仲裁員程序之前或同時,提交仲裁通知書(Notice of Arbitration)。LCIA規則也有類似規定。[10]
    但SCC、ICC仲裁規則、HKIAC規則在緊急仲裁員程序申請開始的時間節點上采取了靈活規定,允許當事人在仲裁程序之前啟動緊急仲裁員程序[11]但需在緊急仲裁員申請之后或緊急性措施發布之后的短時間內提起仲裁申請,否則緊急措施即終止。其中,HKIAC規則規定收到緊急仲裁員申請后7日內提交仲裁通知,ICC仲裁規則規定的是提起緊急仲裁員程序申請之日起的10日內提交仲裁申請,而SCC仲裁規則相對寬松,在緊急措施發布之日起的30日內申請。[12]
        另外,緊急仲裁員程序的申請截止時間點有兩種表述,一種是仲裁庭組成之前,如SIAC規則、LCIA規則、CIETAC規則;另一種表述是案卷材料發送仲裁庭之前,如ICC規則、SCC規則。盡管上述兩個節點看起來沒什么差別,但實踐中是有時間差的。在ICC規則項下,即便仲裁庭已組成,但如果仲裁秘書要求預交的費用未預付,仲裁秘書不會將案卷材料發送仲裁庭。[13]所以,這也給被申請人在操作和拖延仲裁程序上留有了空間。


    3. 緊急仲裁員程序的法律依據


        在商事爭議領域,仲裁一直被視為快捷有效的爭議解決方式。為了使商事仲裁在爭議解決方面發揮類似于司法機構的有效作用,則須提供對當事人權利的臨時保護等效制度。緊急仲裁員制度正是基于這樣的需要而產生。那么,緊急仲裁員程序的法律依據是什么?
        總體而言,各內國仲裁法并沒有明確規定臨時措施[14]的法律依據。問題在于該種權利是否來源于仲裁協議當事人的約定或自愿。盡管有些內國法特別規定了仲裁庭有權發布臨時措施,問題在于緊急仲裁員決定是不是在該仲裁庭發布的臨時措施的范圍內,以及緊急仲裁員能否視為普通仲裁員身份。
        關于緊急仲裁員程序是否缺乏法律依據的爭論并沒有最終的結果。但用相同的邏輯來看,若當事人能夠授權仲裁員就臨時措施作出決定,那為什么限制當事人賦予緊急仲裁員的權利來發布緊急臨時措施?對這個問題的評估最終將取決于各國立法和仲裁地法院的態度,以及將要求執行緊急仲裁員決定的地區。[15]
     
    二、各地區關于緊急仲裁員決定能否執行的現狀


        緊急仲裁員決定對當事人均有約束力,但對其后組成的仲裁庭沒有約束力,仲裁庭可以修改、撤銷、中止緊急仲裁員決定,這就給緊急仲裁員決定的執行埋下了隱患,因該種決定很可能不具有終局性。緊急性仲裁員決定的承認和執行,依賴于相關國家的仲裁法和國際條約。目前,很多國家內國法并沒有關于緊急仲裁員程序及其決定能否得以執行的立法描述,且主流觀點認為緊急仲裁員決定無法依據《紐約公約》而得以執行。那么緊急仲裁員決定在各地區的執行狀況如何?


    (一)明確立法支持緊急仲裁員決定執行的地區


         總體而言,采用《聯合國貿易法委員會國際商事仲裁示范法》(2006年版)(UNCITRAL Model Law,以下簡稱“示范法”)的地區比較傾向于仲裁庭發布的臨時措施在內國法院得以執行,比如新加坡、香港、澳大利亞、新西蘭、比利時、愛爾蘭等。但因時間及客觀原因,示范法并沒有“緊急仲裁員”的描述,也沒有明確緊急仲裁員決定是否屬于仲裁庭的臨時措施的范疇。因此,在是否執行緊急仲裁員決定的問題上,即便采用示范法2006年版的地區仍有權另行解釋。


    1. 新加坡


        新加坡是典型的仲裁友好型地區,也是示范法國家。在引進緊急仲裁員制度和使緊急仲裁員決定得以有效執行改革方面均站在世界前列。2010年SIAC增設緊急仲裁員程序之后,2012年新加坡即通過《國際仲裁法》的修正案,將“緊急仲裁員”一詞納入了“仲裁庭”的范圍,并規定“仲裁庭”一詞包括根據當事人約定或適用的仲裁規則任命的緊急仲裁員。故此,緊急仲裁庭所作的決定即可適用《國際仲裁法》第12(6)條關于仲裁庭發布的臨時措施的執行效力條款,即仲裁庭在仲裁過程中作出一切命令或指示,經高等法院或其法官的許可,應獲得與法院作出的命令同等的執行效力。高等法院或其法官可以根據該等命令或指示進行裁判。[16]因該法案中規定的是“命令或指示”,所以沒有必要再界定緊急仲裁員決定是否屬于“裁決”的范疇。據此,緊急仲裁員決定在新加坡執行是沒有障礙的。


    2. 香港
        香港也是示范法 2006年修訂版地區,也是較積極的仲裁友好型地區。HKIAC仲裁規則于2013年11月增設了緊急仲裁員條款,同年,香港仲裁條例修正案即將緊急仲裁員決定的救濟措施納入其中。該修訂后的仲裁條例規定,根據相關仲裁規則規定的緊急仲裁員程序,緊急仲裁員作出的任何緊急救濟措施,不論在香港或是香港以外地區作出,可以與法院的命令或指示具有同等效力,并以相同的方式得以執行,但只有獲得法院的許可,方可得以強制執行。[17]事實上,中國內地北京仲裁委(BAC)已有一個緊急仲裁員決定案例(GKML case)在香港得以執行。該案是股權投資合同糾紛,申請人是香港公司,被申請人是注冊于開曼的公司和中國內地自然人,被申請人在香港有財產。申請人向BAC申請緊急仲裁員程序,擬禁止被神人轉移其在香港的財產。BAC依據其仲裁規則第63條指定緊急仲裁員,緊急仲裁員作出了限制被申請人處分相關財產的決定,該決定獲得了香港高等法院原訟法庭的執行命令以執行。[18]
    3. 玻利維亞
         2015年6月25日,玻利維亞通過了對《調解仲裁法》的修訂案,明確對緊急仲裁員問題作出了具體規定。該修訂案闡明:若仲裁機構請求法院進行司法協助,有管轄權的法官將在收到緊急仲裁員決定的通知之日起的3日內據此作出臨時命令。且法官僅有權審查該等決定是否符合下述關于公共命令(public order)的規則,即該決定將僅影響當事人的財產、權利和義務,不作其他延伸。此外,如果是在提交仲裁申請之前作出的緊急仲裁員決定,當事人應在臨時命令作出后的15日內提交仲裁申請。[19]
    (二)傾向于支持緊急仲裁員決定執行的地區
         緊急仲裁員決定在內國法院能夠得以執行的途徑,除卻上述內國立法明確支持之外,更多是通過現有的內國法關于承認與執行仲裁庭發布的臨時措施的規定,加以合理解釋以適用于緊急仲裁員決定的執行。
    1.荷蘭
         2015年荷蘭新修訂的《民事訴訟法》規定[20],當事人可以授權單獨的仲裁庭根據當事人的請求給予臨時救濟,且仲裁庭作出的關于該臨時救濟的臨時裁決屬于仲裁裁決,在法院承認的情況下得以執行。[21]從這個規定上來說,當事人選擇有緊急仲裁員程序的仲裁規則進行仲裁,并在緊急仲裁員審查后作出緊急仲裁員決定,可以解釋成當事人授權單獨的緊急仲裁員作出緊急臨時救濟,該緊急臨時救濟亦屬于仲裁裁決范疇,亦應在法院承認的情況下得以執行。據此,可認為荷蘭法律意味著賦予緊急仲裁員決定以執行力。
    2. 美國
    美國并沒有成文法關于緊急仲裁員程序的規定,但緊急仲裁員決定的執行案例較多,且大部分判例傾向于認可和執行緊急仲裁員決定。
    1)認為緊急仲裁員并非最終決定,沒有撤銷的基礎
        在Chinmax Medical Systems v. Alere San Diego (2010)案例中,當事人請求加利福尼亞南區法院撤銷根據ICDR規則第37條作出的緊急仲裁員決定。法院拒絕審查該決定,并駁回了撤銷申請。 但法院得出的結論是,該決定并非最終決定,并特別指出:根據ICDR規則,緊急仲裁員的決定可被仲裁庭修改、撤銷,不具有終局性;臨時措施應由全體仲裁庭成員作出,因此緊急仲裁員的決定不具有終局性。[22] 
    2)認為應將緊急仲裁員決定視為一項獨立的主張,并得以執行
         除了上述南加利福利亞法院不認可緊急仲裁員決定外,美國法院判例的主流觀點是承認緊急仲裁員決定執行效力的。如 Blue Cross Blue Shield of Michigan v. Medimpact Healthcare Systems(2010)案例,法院確認了根據1999年美國仲裁協會(American Arbitration Association,下稱“ AAA”)緊急保護措施選擇規則作出的緊急仲裁員決定的執行效力。根據該領域的案例法,法院認為,當一項臨時措施是確定的最終處置某項獨立請求時,它可能是滿足聯邦地方法院關于足夠終局的觀點。同時,法院提到應傾向性將臨時措施視為一項部分獨立的主張,類似于法院可能會在隨后的訴訟程序中為維持現狀而作出的判決前救濟,或以其他方式確保仲裁庭作出的有利于一方當事人的最終裁決能夠有意義地執行。
        另外,Draeger Safety Diagnostics v. New Horizon Interlock (2011)案例,法院也確認了緊急仲裁員決定的執行效力,要求被申請人向申請人返還文件記錄、數據、報告和設備。法院闡述的理由與上述2010年的Blue Cross案例相似。此外,法院還詳細闡明以下衡量標準來確定申請執行緊急仲裁員決定是否必要:第一,對原告造成損害的可能性;第二,當事人自愿執行的困難;第三,足夠的事實記錄,以便法院確定該請求。
    在Yahoo! v. Microsoft (2013)案例中,紐約南區法院(紐約一級聯邦法院)駁回了要求撤銷根據1999年AAA緊急保護措施選擇規則作出的緊急仲裁員決定的動議,并確認了該決定,要求雅虎繼續履行合同義務。法院認為公平救濟是最終的,且如果根據可能產生無可挽回的損失而作出的公平救濟措施,那么該措施即具有任何重要意義,當事人應在該措施作出時立即執行。[23]

    3. 剛果民主共和國
         2014年雖《紐約公約》在剛果尚未生效,但剛果民主共和國(Democratic Republic OF Congo,下稱“DRC”)金沙薩商業法庭(the commercial court in Kinshasa)卻以開放的態度認可了ICC緊急仲裁員決定的執行效力。該案是移動運營商Vodacom International及其當地政治顧問Namenco Energy關于未付款項的爭議。[24]
    2013年2月,雙方當事人在ICC仲裁條款下達成了調解。2013年10月24日,Vodacom要求采取緊急措施阻止Namenco在肯尼亞法院提起訴訟,因Namenco訴請法院將Vodacom的股份附加到其當地子公司Vodacom Congo,Vodacom聲稱這將導致其無法挽回的損失。2013年11月14日,ICC緊急仲裁員發布對Namenco的禁訴令,禁止其在DRC就該股份采取任何法院行動。隨后,Vodacom在DRC申請執行該緊急仲裁員決定。2014年3月28日,金沙薩商事法庭認可了該緊急仲裁員決定。法院認為《紐約公約》對DRC尚沒有約束力,法院根據國內法來決定。法院還指出,該決定并不違反DRC的公共政策,因為其法律承認和解協議。[25]
     4. 波蘭
        波蘭最新的《民事訴訟法》雖沒有關于緊急仲裁員程序的規定,但其第1181條規定了仲裁庭有權決定臨時措施,且臨時措施可獲得法院的執行。該條第3款規定:仲裁庭發布的臨時保護措施命令,應在法院簽發執行令(a writ of execution)后得以強制執行。[26]
    問題是緊急仲裁員決定是否能在波蘭法律語境下解釋成仲裁庭發布的臨時措施。波蘭國內許多學者認為:波蘭法律框架為緊急仲裁員決定的執行提供了強有力的法律基礎,且民訴法第1181條、第1214條第2-3款,第1215條[27]可視為波蘭法院執行緊急仲裁員決定的法定理由。原因在于:第一,波蘭法律不僅承認與執行仲裁庭的臨時措施,且不管臨時措施在何地作出。第二,緊急仲裁員考慮到了案件緊急性和正當程序,授權緊急仲裁員發布其認為適當的任何措施的命令,這與仲裁庭的權限相似。第三,尋求緊急措施的權利與當事人的意向是一致的,也是有效仲裁規則之仲裁條款的直接結果,且緊急仲裁員決定與仲裁庭的臨時措施的目的是一致的,都是為當事人在緊急情況下尋求有效的保護措施,盡管在不同的仲裁階段。[28]
    5. 歐洲其他地區
        1996年立陶宛的商事仲裁法第25、26條規定了仲裁庭發布臨時措施的權利,國內和其他國家仲裁機構發布的臨時措施均可以得到承認和執行。2011年葡萄牙仲裁自治法,2008年斯洛文尼亞仲裁法均賦予了仲裁庭發布的臨時措施以強制執行力。此外,比利時、愛爾蘭、澳大利亞、韓國已采用2006年版的示范法(含第17H條的規定),可認為在這些國家,緊急仲裁員決定的執行難度要小于其他未采用示范法的國家。[29]
    (三)傾向于反對緊急仲裁員決定執行的地區
    1. 法國
         目前在法國的法律框架下,緊急仲裁員決定在法國得不到承認與執行。根據法國法律的規定,緊急仲裁員決定是否能在法得以執行的決定性因素是該決定是否符合裁決(award)條件,然而目前法國法院的態度保守的,即緊急仲裁員決定并非終局的裁決。
    法國新民事訴訟法第1487條第3款(國內仲裁)第1516條 3款(國際仲裁)規定,只有一項決定是以仲裁裁決的形式呈現時,方能在法國得以承認與執行。但法國民事訴訟法并沒有界定“裁決”的概念,而法國法院有權解釋符合裁決的條件標準。以法院目前的觀點來看,一項仲裁裁決應有以下特征:仲裁庭的裁決應是一項最終全部或部分解決案件實體爭議、管轄權或其他任何程序性事項,并能終止仲裁程序的。盡管該種對仲裁裁決的定義受到很多著名學者的批評,但該種定義在現今的法國法院仍為主流觀點。[30]而緊急仲裁員決定目的不是終止仲裁程序,故此在法國尚不能得以執行。
        法國最早的緊急仲裁員決定的執行案例是2003年,DRC向巴黎上訴法院申請撤銷由ICC公斷人在仲裁前程序發布的命令。法院認為仲裁前程序的命令沒有撤銷的基礎,原因在于ICC公斷人的命令僅具有合同的性質,不具有司法文書的性質,因此不可被撤銷,理由是ICC仲裁前的程序謹慎的避免稱之為仲裁,且作出決定的公斷人避免稱為“仲裁員”。[31]反言之,要求法院執行該命令的,也將得不到法院支持。
    2. 其他地區
         2015年芬蘭仲裁法,1994年捷克共和國仲裁法第22節,及意大利民事訴訟法第818條規定,只有法院有權發布臨時措施,更談不上緊急仲裁員決定的執行了。1995年希臘民事訴訟法第889條,和希臘關于“國際商事仲裁”的第2735/1999號法案第17條規定,只有在國際商事仲裁的情況下,仲裁庭才可以采取臨時措施,但并未規定國際商事仲裁中的臨時措施的執行問題。在2007年拉脫維亞民事訴訟法中,法院只能在合議庭組成之前發布臨時保護措施,在仲裁程序中,仲裁庭和法院都不能給予此類救濟,故此緊急仲裁員決定的執行難度較高。[32]
        此外,根據俄羅斯現行法律規定,臨時措施無法執行,因為法院一直認為只有最后的仲裁裁決才具有可執行性。[33]瑞典最新修訂的2019年3月的仲裁法,對于仲裁庭下令采取的臨時措施,及緊急仲裁員決定的執行問題仍沒有回應。而瑞典仲裁法修正案的準備工作文件(travaux pre?paratoires)顯示,仲裁庭作出的臨時措施命令在瑞典亦得不到執行。實際上,在瑞典的司法實踐中,仲裁庭的臨時措施命令、緊急仲裁員決定無法在瑞典法院獲得承認和執行。
        根據上述地區關于緊急仲裁員決定能否執行的立法與解釋,可總結出關于阻礙緊急仲裁員決定得以執行的兩個重要問題:第一個是緊急仲裁員的地位,即是否能解釋成現有紐約公約或內國法項下的仲裁員(arbitrator)或仲裁庭(arbitral tribunal)。從上述案例來看,美國法院并不太關注此問題,只關注所作出的決定,并試圖確定它是否滿足強制執行的條件。第二個是緊急仲裁員決定的性質是什么?只有仲裁裁決才能在紐約公約項下獲得承認與執行,而純粹性的程序性命令并不能依據紐約公約得以執行。[34]但在采用示范法2006年版的地區,該程序性命令,即仲裁庭發布的臨時措施,在沒有第17I條(拒絕承認或執行理由)情形下,應得以執行。換言之,采用示范法2006年版的地區,包括第17H條(臨時措施的承認和執行),第二個問題將不存在,因為作為程序性命令的臨時措施具有執行力。但在非示范法地區,第二個因素即構成爭議的重要問題,即緊急仲裁員決定并非終局性仲裁裁決。
    三、中國法律環境下的緊急仲裁員決定能否得以執行 
    1. 關于緊急仲裁員程序在中國的現狀
        截止目前,中國境內主要涉外仲裁機構,如CIETAC、深圳國際仲裁院、北京仲裁委、海南仲裁委、上海貿仲(自貿區規則)均引進了有關于緊急仲裁員程序,但上海貿仲的非自貿區仲裁規則、南京仲裁委仲裁規則均未引進緊急仲裁員的規定。可見,對緊急仲裁員程序,在目前的中國法律環境下,有些仲裁機構是持謹慎態度的。
    2. 緊急仲裁員決定在中國能否執行
        根據《仲裁法》和民訴法第81、100、101和272條[35]之規定,中國內地仲裁保全或臨時措施的決定權在法院,仲裁庭或仲裁機構需將當事人的保全申請或臨時措施申請轉交法院予以審查裁定。據此,仲裁庭尚沒有權利發布保全或臨時措施,更何況是否能視為仲裁庭身份不明的緊急仲裁員,作出的還能被修改、中止或撤銷的決定,以此試圖尋求直接的法院執行幾乎是不可能的,除非中國與該地區有關于保全或臨時措施方面的國際條約或其他安排有特殊規定。但實踐中,已有中國當事人自愿履行SIAC緊急仲裁員決定,并自行撤回在中國法院提起的訴訟。[36]
    3.香港仲裁程序中的緊急仲裁員決定能否在中國境內執行
         2019年4月2日,最高人民法院和香港特區政府律政司在港簽署了《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》(下稱《安排》),旨在賦予當事人在仲裁程序前或仲裁中及時向兩地法院申請保全措施。根據《安排》,在名單內的香港仲裁機構仲裁程序中發布的緊急仲裁員決定是否能在中國內地獲得執行效力?遺憾的是《安排》未予規定,僅允許在香港特定仲裁機構管理的仲裁案件申請前或仲裁中,當事人可直接向中國內地法院申請保全措施。據此,香港仲裁程序中的緊急仲裁員決定在中國內地仍無法執行

    4. 賦予緊急仲裁員決定以執行力的可行性考量
        雖當下中國的法律并未授予仲裁庭發布保全或臨時措施的權利,但仲裁裁決可由仲裁庭作出并在中國得以承認和執行,為什么財產、證據、行為等保全或臨時措施的決定權不能交由仲裁庭決定,并獲得法院執行力的保障呢?緊急仲裁員決定是仲裁程序前或程序中的保全或臨時救濟措施的一種,且緊急仲裁員也是經雙方當事人在簽訂仲裁協議時認可的仲裁機構,根據當事人認可的仲裁規則指定的,緊急仲裁員決定在作出前也賦予了被申請人適當的陳述權利,程序亦正當。故此筆者認為,應賦予緊急仲裁員決定以執行力,理由如下:
    首先,從緊急仲裁員決定的性質來看,是一種臨時的救濟措施,并非給付性的行為,而是財產保全、證據保全、行為禁止等支持案件進行或裁決執行的保全措施,并不產生直接的仲裁庭對案件事實認定和法律認定的結果。
         其次,緊急仲裁員可要求申請人提供適當的擔保作為緊急仲裁員決定實施的前提條件[37]。有了擔保,即便因緊急仲裁員決定的實施造成了被申請人的損失也有相應的擔保可覆蓋。譬如中國境內的法院保全,在立案之前或立案之時,即經法院裁定可保全。而立案采取的是登記制,并不實質審查,在開庭審理前即裁定對被申請人采取保全措施,也是類似的效果。如果其后法院在開庭審理之后發現保全錯誤需更改的,法院也有權經被申請人的申請解除保全。這對案件的法律程序而言并沒有實質性影響,被申請人的損失(如有)亦有擔保可覆蓋。從這個角度而言,執行緊急仲裁員決定并不會造成無法挽回的實質性損害結果,反而能為仲裁當事人提供及時有效的臨時救濟措施,乃無害之舉。
    四、緊急救濟措施選法院程序還是緊急仲裁員程序?
         綜上,緊急仲裁員決定的執行現狀傾向于樂觀,截止目前,緊急仲裁員決定幾乎沒有被撤銷的,或大部分被認可和執行。當然,緊急仲裁員決定能否被執行或撤銷,主要取決于執行地內國法的規定。示范法2006年版的國家和地區,含采用示范法第17H和17I條的,很可能會承認并執行緊急仲裁員決定。
         在仲裁庭組庭之前,若急需救濟措施是選擇緊急仲裁員程序還是法院程序,需要一個數據的支撐。為了研究被申請人是否自愿執行緊急仲裁員決定,2012年瑪麗女王大學國際仲裁院的調查報告顯示,自愿履行臨時措施命令的比例較高,這樣的情況同樣適用于緊急仲裁員決定的自愿履行[38]。理由是如果當事人不遵守決定,可能會給仲裁庭造成負面的印象,對案件不利。另外,很多仲裁規則規定,仲裁庭可對不履行仲裁庭決定的當事人進行(金錢)處罰,如ICC規則第29條即明確授予仲裁庭這項權力。[39]
         如確有不自愿履行緊急仲裁員決定的風險,在執行緊急仲裁員決定愿望強烈的法域,如新加坡、香港、玻利維亞、荷蘭、美國、DRC等,建議選擇緊急仲裁員程序尋求救濟措施,因為對跨境來說,仲裁對接管轄法院非常耗時,很可能會錯過救濟的機會。而對于內國法規定只有法院有權發布臨時措施、且沒有相關雙邊條約關于仲裁庭發布的臨時措施或緊急仲裁員決定有特殊規定的國家,如法國、意大利、捷克、芬蘭,建議選擇法院程序獲得緊急救濟措施。
        此外,2015年倫敦瑪麗女王大學國際仲裁學院發布的《2015年國際仲裁調查:完善與創新》還顯示,78%的受訪者認為,應將緊急仲裁員決定視為與仲裁裁決一樣具有可執行性。可見賦予緊急仲裁員決定以執行力是商事仲裁實踐的渴求。首先,當事人自愿執行緊急決定的趨勢在增加,這是個好前景。但當事人對緊急仲裁員決定的執行效力需求,是不是會帶來更多的認可緊急仲裁員決定執行的立法改變,如香港,新加坡、玻利維亞等,我們將拭目以待。



    [1] 姚彬,CIETAC仲裁員,中國國際商會調解中心調解員、SIMC調解員,江蘇博事達律師事務所管委會主任,[email protected]。 時文娟,江蘇博事達律師事務所專職律師,[email protected]

    [2] 緊急仲裁員所作的決定,不管以裁決(award)、命令(orders)、決定(decision)、指令(direction)等形式出現,為方便行文,若無其他說明,本文均統稱為“緊急仲裁員決定”。另外,若無其他說明,本文所稱的緊急仲裁員決定的執行,僅指國際商事仲裁語境下的緊急仲裁員決定的執行,不含投資仲裁中的緊急仲裁員決定。

    [3] 江蘇自貿區總體方案要求以制度創新為核心,對標國際先進規則,形成更多有國際競爭力的制度創新成果,同時加強商事審判隊伍建設,發展國際商事仲裁、調解等司法替代性解決機制,以打造打造國際一流營商環境。

    [4]  See:Queen Mary University of London & White & Case, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, page27  28.,http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html,訪問日期:2019年9月5日。

    [5] ICC規則中的仲裁前公斷程序是自由選擇的程序,其不包含在ICC仲裁規則中,且只有在當事人明示同意適用時才進行,即采取的是opt-in模式。

    [6] ICDR仲裁規則2006年5月1日修訂版修訂時,將緊急仲裁員程序納入其中,且是第一個采取opt-out緊急仲裁員機制的仲裁規則。

    [7] ICDR(2014)、SCC(2017)、SIAC(2016)、ICC(2017)、HKIAC(2018)最新仲裁規則仍規定了緊急仲裁員程序。

    [8] 之后北京仲裁委2015年4月1日、海南仲裁委2017年8月22日、深圳國際仲裁院2019年2月21日修訂仲裁規則均增設了緊急仲裁員程序。

    [9] https://sccinstitute.com/statistics/, http://siac.org.sg/2014-11-03-13-33-43/facts-figures/statistics,https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-court-releases-full-statistical-report-for-2017/,訪問日期:2019.8.5。《HKIAC發布2018年數據》,香港國際仲裁中心HKIAC微信公眾號。

    [10] LCIA仲裁規則第9條第4款。

    [11] Article 29 ICC Rules, Appendix II, Article 32(4) of the SCC Rules,Sched.4(1) of HKIAC Rules(2018.11.1).

    [12] See:Monika. Feigerlova. Emergency Measures of Protection in International Arbitration. International and Comparative Law Review, 2018, vol. 18, no. 1, pp. 155–177.

    [13] 參考 ICC仲裁規則第16條。

    [14] 緊急仲裁員決定是仲裁程序中臨時措施的一種,只是在仲裁庭組成之前由緊急仲裁員作出的。

    [15] See:Monika. Feigerlova. Emergency Measures of Protection in International Arbitration. International and Comparative Law Review, 2018, vol. 18, no. 1, pp. 155–177.

    [16] See: Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical Considerations', in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (? Kluwer Law International; Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 3) pp. 275 – 306.

    [17] 香港仲裁條例修正案(2013),Art. 22B(1)。

    [18] See:Wei Sun, 'First Emergency Arbitrator Proceeding in Mainland China: Reflections>

    [19] See: Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical Considerations', in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (?KluwerLawInternational; Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 3) pp. 275 – 306.

    [20] The Dutch Code of Civil Procedure, Article 1043b(2). 

    [21] See:Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazi? and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS, 2018, page 87-107.

    [22] Chinmax Medical Systems Inc. v. Alere San Diego Inc., 2011 S.D. Ca., 2011 WL 2135350.

    [23] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [24] Vodacom Int’l Ltd. v. Namenco Energy Ltd., Tribunal de commerce de Kinshasa [TC] [Commercial Court], Order No. 123/2014 of 28 Mar. 2014, from Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [25] 關于該案是否上訴并不清楚,但隨后的新聞報道表明,Namenco采取任何可采取的法院措施以爭取Vodacom在DRC的股份,而Vodacom則在當地法院進行了抗辯。報到還稱,2015年11月ICC發布了針對Namenco的裁決,認為Namenco違反了和解協議。

    [26] See: Article 1181 of the Polish Code of Civil Procedure,2016. 

    [27] 波蘭民訴法第1214條第2款是關于法院簽發執行力以執行仲裁庭臨時措施的規定,第1214條第3款規定的是不予執行臨時措施的例外情況,第1215條是關于境外仲裁庭作出的臨時措施不予執行的例外情形。

    [28] See: Dominik Horodyski, Maria Kierska,Enforcement of Emergency Arbitrators’ Decisions under Polish law,Polish yearbook of international law, 2016, page 231-244.

    [29] See:Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazi? and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS,2018, page 87-107.

    [30] See:Diana Paraguacuto-Maheo; Christine Lecuyer-Thieffry, Emergency Arbitrator: A New Player in the Field – The French Perspective, 40 Fordham Int'l L.J. page 749-778 (2017)

    [31] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [32] Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazi? and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS, page 87-107.

    [33] See:Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical

    [34] See:Stefan Kroll, The Non-Enforceability of Decisions Rendered in Summary Arbitral Proceedings Pursuant to the NAI Rules Under the New-York Convention, 23 Am. Rev. Int’l Arb. 75, 95–96 (2012).

    [35] 民訴法第272條規定:當事人申請仲裁保全的,涉外仲裁機構應將當事人的申請,提交被申請人住所地或財產是所在地的中級人民法院裁定。

    [36] 2013年,外國某公司在SIAC提請仲裁,并申請緊急仲裁員程序,要求中國某中央企業停止在天津法院的訴訟程序,最終SIAC緊急仲裁員發布臨時措施,要求中國某中央企業停止或撤回在天津法院的訴訟。該決定作出后的一個月內,中國某中央企業撤回了在天津法院的訴訟。詳見牛磊,緊急仲裁員及臨時措施程序”制度透視 | 從一起國際商事仲裁案談起,http://www.zhonglun.com/Content/2018/12-05/1649554942.html,訪問日期2019年9月15日。

    [37] 如CIETAC 緊急仲裁員程序規則第5條:緊急仲裁員可以要求申請緊急救濟的當事人提供適當的擔保作為實施救濟的前提條件。

    [38]  See:Edna Sussman & Alexandra Dosman, Evaluating the Advantages and Drawbacks of Emergency Arbitrators, New York Law Journal,2015.

    [39] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.


    姚彬律師,江蘇博事達律師事務所管理委員會主任,高級合伙人,一級律師;南京大學法律碩士;江蘇省國際商會副會長,CIETAC仲裁員;南京仲裁委員會十佳仲裁員、新加坡國際調解中心專家調解員(中國)、中國國際貿易促進委員會調解中心調解員、中國國際貿易促進委員會調解中心CEPA投資協議爭端調解員;南京財經大學兼職教授,多年來處理大量的商事仲裁案件,并長期從事國際貿易、公司清算重組、涉外民商事爭議解決的法律實務,實踐經驗豐富。


    時文娟律師,江蘇博事達律師事務所專職律師,南京師范大學國際法碩士;江蘇省國際商會法律專業委員會副秘書長;執業以來致力于公司股權法律事務、國際貿易、涉外民商事爭議解決、多元化糾紛解決機制的實踐和研究;2018年首屆“南京仲裁杯”青年律師模擬仲裁庭大賽優勝獎。與姚彬律師合作撰寫《商事和解協議執行效力研究—基于比較法視角》一文獲第六屆“中倫杯”全國國際商事仲裁征文大賽優秀獎。

    摘要在國務院印發的《中國(江蘇)自由貿易試驗區總體方案》中,明確要求江蘇自貿區加強商事審判隊伍建設,發展國際商事仲裁、調解等司法替代性解決機制。筆者為此對近年來各主要國際商事仲裁機構在仲裁規則中增設緊急仲裁員程序的相關內容進行了研究。緊急仲裁員所作的決定[2]能否得以有效執行是當事人重點關注的問題。本文主要討論緊急仲裁員的決定在歐洲、美國、新加坡及香港等地區的執行現狀,以期給徘徊在選擇緊急仲裁員程序還是法院保護措施的當事人提供實踐參考。
    關鍵詞:緊急仲裁員決定;執行;臨時措施


    一、概述


    1. 主要仲裁機構引進緊急仲裁員程序的概況和案件概述


        緊急仲裁員程序最早源于1990年ICC規則中的“仲裁前公斷程序”(Pre-Arbitral Referee Procedure),為當事人提供緊急情況下的臨時救濟措施。[5]但首次在仲裁規則中明確闡明“緊急仲裁員”(emergency arbitrator)程序的是2006年版國際爭議解決中心(The International Centre for Dispute Resolution ,下稱ICDR)仲裁規則。[6]隨后斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)2010年1月1日版仲裁規則引進了緊急仲裁員程序,新加坡國際仲裁中心(SIAC)2010年7月1日版仲裁規則引進緊急仲裁員程序,其后是2012年1月1日國際商會仲裁院(ICC)仲裁規則,2012年6月1日瑞士商會仲裁院(SCAI)仲裁規則,2013年11月1日香港國際仲裁中心(HKIAC)仲裁規則及2014年10月1日的倫敦國際仲裁院(LCIA)仲裁規則。[7]在中國內地,最早引進緊急仲裁員程序的是《中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則》(下稱“自貿區仲裁規則”),該規則于2014年5月1日修訂,第21條專門規定緊急仲裁員程序。隨后是2015年1月1日版的CIETAC仲裁規則,在附件三中專門對緊急仲裁員程序作了詳盡規定。[8]
        隨著緊急仲裁員程序的接受度不斷提高,在國際商事仲裁案件中,當事人選擇緊急仲裁員程序的反饋是正向的,每年的案件數量也趨于平穩。根據主要國際商事仲裁機構的官方數據顯示,SCC 2017年有3例,2018年有4例。在2010.7.1-2017.3.31期間,SIAC收到了57份緊急仲裁員程序的申請。2017年,ICC有21例緊急仲裁員程序案例,2018年不少于14件;截止2018年7月31日,ICC緊急仲裁員程序案件總量為84件。2018年,HKIAC有3起緊急仲裁員程序案件。[9]


    2. 關于緊急仲裁員程序申請的時間節點


        因緊急仲裁員程序是為了協助當事人推進相關仲裁程序,故申請人需在緊急仲裁員申請之前或同時提起仲裁申請。有些仲裁機構規則規定可以在申請啟動仲裁程序的同時申請緊急仲裁員程序,如SIAC仲裁規則,要求申請人在申請緊急仲裁員程序之前或同時,提交仲裁通知書(Notice of Arbitration)。LCIA規則也有類似規定。[10]
    但SCC、ICC仲裁規則、HKIAC規則在緊急仲裁員程序申請開始的時間節點上采取了靈活規定,允許當事人在仲裁程序之前啟動緊急仲裁員程序[11]但需在緊急仲裁員申請之后或緊急性措施發布之后的短時間內提起仲裁申請,否則緊急措施即終止。其中,HKIAC規則規定收到緊急仲裁員申請后7日內提交仲裁通知,ICC仲裁規則規定的是提起緊急仲裁員程序申請之日起的10日內提交仲裁申請,而SCC仲裁規則相對寬松,在緊急措施發布之日起的30日內申請。[12]
        另外,緊急仲裁員程序的申請截止時間點有兩種表述,一種是仲裁庭組成之前,如SIAC規則、LCIA規則、CIETAC規則;另一種表述是案卷材料發送仲裁庭之前,如ICC規則、SCC規則。盡管上述兩個節點看起來沒什么差別,但實踐中是有時間差的。在ICC規則項下,即便仲裁庭已組成,但如果仲裁秘書要求預交的費用未預付,仲裁秘書不會將案卷材料發送仲裁庭。[13]所以,這也給被申請人在操作和拖延仲裁程序上留有了空間。


    3. 緊急仲裁員程序的法律依據


        在商事爭議領域,仲裁一直被視為快捷有效的爭議解決方式。為了使商事仲裁在爭議解決方面發揮類似于司法機構的有效作用,則須提供對當事人權利的臨時保護等效制度。緊急仲裁員制度正是基于這樣的需要而產生。那么,緊急仲裁員程序的法律依據是什么?
        總體而言,各內國仲裁法并沒有明確規定臨時措施[14]的法律依據。問題在于該種權利是否來源于仲裁協議當事人的約定或自愿。盡管有些內國法特別規定了仲裁庭有權發布臨時措施,問題在于緊急仲裁員決定是不是在該仲裁庭發布的臨時措施的范圍內,以及緊急仲裁員能否視為普通仲裁員身份。
        關于緊急仲裁員程序是否缺乏法律依據的爭論并沒有最終的結果。但用相同的邏輯來看,若當事人能夠授權仲裁員就臨時措施作出決定,那為什么限制當事人賦予緊急仲裁員的權利來發布緊急臨時措施?對這個問題的評估最終將取決于各國立法和仲裁地法院的態度,以及將要求執行緊急仲裁員決定的地區。[15]
     
    二、各地區關于緊急仲裁員決定能否執行的現狀


        緊急仲裁員決定對當事人均有約束力,但對其后組成的仲裁庭沒有約束力,仲裁庭可以修改、撤銷、中止緊急仲裁員決定,這就給緊急仲裁員決定的執行埋下了隱患,因該種決定很可能不具有終局性。緊急性仲裁員決定的承認和執行,依賴于相關國家的仲裁法和國際條約。目前,很多國家內國法并沒有關于緊急仲裁員程序及其決定能否得以執行的立法描述,且主流觀點認為緊急仲裁員決定無法依據《紐約公約》而得以執行。那么緊急仲裁員決定在各地區的執行狀況如何?


    (一)明確立法支持緊急仲裁員決定執行的地區


         總體而言,采用《聯合國貿易法委員會國際商事仲裁示范法》(2006年版)(UNCITRAL Model Law,以下簡稱“示范法”)的地區比較傾向于仲裁庭發布的臨時措施在內國法院得以執行,比如新加坡、香港、澳大利亞、新西蘭、比利時、愛爾蘭等。但因時間及客觀原因,示范法并沒有“緊急仲裁員”的描述,也沒有明確緊急仲裁員決定是否屬于仲裁庭的臨時措施的范疇。因此,在是否執行緊急仲裁員決定的問題上,即便采用示范法2006年版的地區仍有權另行解釋。


    1. 新加坡


        新加坡是典型的仲裁友好型地區,也是示范法國家。在引進緊急仲裁員制度和使緊急仲裁員決定得以有效執行改革方面均站在世界前列。2010年SIAC增設緊急仲裁員程序之后,2012年新加坡即通過《國際仲裁法》的修正案,將“緊急仲裁員”一詞納入了“仲裁庭”的范圍,并規定“仲裁庭”一詞包括根據當事人約定或適用的仲裁規則任命的緊急仲裁員。故此,緊急仲裁庭所作的決定即可適用《國際仲裁法》第12(6)條關于仲裁庭發布的臨時措施的執行效力條款,即仲裁庭在仲裁過程中作出一切命令或指示,經高等法院或其法官的許可,應獲得與法院作出的命令同等的執行效力。高等法院或其法官可以根據該等命令或指示進行裁判。[16]因該法案中規定的是“命令或指示”,所以沒有必要再界定緊急仲裁員決定是否屬于“裁決”的范疇。據此,緊急仲裁員決定在新加坡執行是沒有障礙的。


    2. 香港
        香港也是示范法 2006年修訂版地區,也是較積極的仲裁友好型地區。HKIAC仲裁規則于2013年11月增設了緊急仲裁員條款,同年,香港仲裁條例修正案即將緊急仲裁員決定的救濟措施納入其中。該修訂后的仲裁條例規定,根據相關仲裁規則規定的緊急仲裁員程序,緊急仲裁員作出的任何緊急救濟措施,不論在香港或是香港以外地區作出,可以與法院的命令或指示具有同等效力,并以相同的方式得以執行,但只有獲得法院的許可,方可得以強制執行。[17]事實上,中國內地北京仲裁委(BAC)已有一個緊急仲裁員決定案例(GKML case)在香港得以執行。該案是股權投資合同糾紛,申請人是香港公司,被申請人是注冊于開曼的公司和中國內地自然人,被申請人在香港有財產。申請人向BAC申請緊急仲裁員程序,擬禁止被神人轉移其在香港的財產。BAC依據其仲裁規則第63條指定緊急仲裁員,緊急仲裁員作出了限制被申請人處分相關財產的決定,該決定獲得了香港高等法院原訟法庭的執行命令以執行。[18]
    3. 玻利維亞
         2015年6月25日,玻利維亞通過了對《調解仲裁法》的修訂案,明確對緊急仲裁員問題作出了具體規定。該修訂案闡明:若仲裁機構請求法院進行司法協助,有管轄權的法官將在收到緊急仲裁員決定的通知之日起的3日內據此作出臨時命令。且法官僅有權審查該等決定是否符合下述關于公共命令(public order)的規則,即該決定將僅影響當事人的財產、權利和義務,不作其他延伸。此外,如果是在提交仲裁申請之前作出的緊急仲裁員決定,當事人應在臨時命令作出后的15日內提交仲裁申請。[19]
    (二)傾向于支持緊急仲裁員決定執行的地區
         緊急仲裁員決定在內國法院能夠得以執行的途徑,除卻上述內國立法明確支持之外,更多是通過現有的內國法關于承認與執行仲裁庭發布的臨時措施的規定,加以合理解釋以適用于緊急仲裁員決定的執行。
    1.荷蘭
         2015年荷蘭新修訂的《民事訴訟法》規定[20],當事人可以授權單獨的仲裁庭根據當事人的請求給予臨時救濟,且仲裁庭作出的關于該臨時救濟的臨時裁決屬于仲裁裁決,在法院承認的情況下得以執行。[21]從這個規定上來說,當事人選擇有緊急仲裁員程序的仲裁規則進行仲裁,并在緊急仲裁員審查后作出緊急仲裁員決定,可以解釋成當事人授權單獨的緊急仲裁員作出緊急臨時救濟,該緊急臨時救濟亦屬于仲裁裁決范疇,亦應在法院承認的情況下得以執行。據此,可認為荷蘭法律意味著賦予緊急仲裁員決定以執行力。
    2. 美國
    美國并沒有成文法關于緊急仲裁員程序的規定,但緊急仲裁員決定的執行案例較多,且大部分判例傾向于認可和執行緊急仲裁員決定。
    1)認為緊急仲裁員并非最終決定,沒有撤銷的基礎
        在Chinmax Medical Systems v. Alere San Diego (2010)案例中,當事人請求加利福尼亞南區法院撤銷根據ICDR規則第37條作出的緊急仲裁員決定。法院拒絕審查該決定,并駁回了撤銷申請。 但法院得出的結論是,該決定并非最終決定,并特別指出:根據ICDR規則,緊急仲裁員的決定可被仲裁庭修改、撤銷,不具有終局性;臨時措施應由全體仲裁庭成員作出,因此緊急仲裁員的決定不具有終局性。[22] 
    2)認為應將緊急仲裁員決定視為一項獨立的主張,并得以執行
         除了上述南加利福利亞法院不認可緊急仲裁員決定外,美國法院判例的主流觀點是承認緊急仲裁員決定執行效力的。如 Blue Cross Blue Shield of Michigan v. Medimpact Healthcare Systems(2010)案例,法院確認了根據1999年美國仲裁協會(American Arbitration Association,下稱“ AAA”)緊急保護措施選擇規則作出的緊急仲裁員決定的執行效力。根據該領域的案例法,法院認為,當一項臨時措施是確定的最終處置某項獨立請求時,它可能是滿足聯邦地方法院關于足夠終局的觀點。同時,法院提到應傾向性將臨時措施視為一項部分獨立的主張,類似于法院可能會在隨后的訴訟程序中為維持現狀而作出的判決前救濟,或以其他方式確保仲裁庭作出的有利于一方當事人的最終裁決能夠有意義地執行。
        另外,Draeger Safety Diagnostics v. New Horizon Interlock (2011)案例,法院也確認了緊急仲裁員決定的執行效力,要求被申請人向申請人返還文件記錄、數據、報告和設備。法院闡述的理由與上述2010年的Blue Cross案例相似。此外,法院還詳細闡明以下衡量標準來確定申請執行緊急仲裁員決定是否必要:第一,對原告造成損害的可能性;第二,當事人自愿執行的困難;第三,足夠的事實記錄,以便法院確定該請求。
    在Yahoo! v. Microsoft (2013)案例中,紐約南區法院(紐約一級聯邦法院)駁回了要求撤銷根據1999年AAA緊急保護措施選擇規則作出的緊急仲裁員決定的動議,并確認了該決定,要求雅虎繼續履行合同義務。法院認為公平救濟是最終的,且如果根據可能產生無可挽回的損失而作出的公平救濟措施,那么該措施即具有任何重要意義,當事人應在該措施作出時立即執行。[23]

    3. 剛果民主共和國
         2014年雖《紐約公約》在剛果尚未生效,但剛果民主共和國(Democratic Republic OF Congo,下稱“DRC”)金沙薩商業法庭(the commercial court in Kinshasa)卻以開放的態度認可了ICC緊急仲裁員決定的執行效力。該案是移動運營商Vodacom International及其當地政治顧問Namenco Energy關于未付款項的爭議。[24]
    2013年2月,雙方當事人在ICC仲裁條款下達成了調解。2013年10月24日,Vodacom要求采取緊急措施阻止Namenco在肯尼亞法院提起訴訟,因Namenco訴請法院將Vodacom的股份附加到其當地子公司Vodacom Congo,Vodacom聲稱這將導致其無法挽回的損失。2013年11月14日,ICC緊急仲裁員發布對Namenco的禁訴令,禁止其在DRC就該股份采取任何法院行動。隨后,Vodacom在DRC申請執行該緊急仲裁員決定。2014年3月28日,金沙薩商事法庭認可了該緊急仲裁員決定。法院認為《紐約公約》對DRC尚沒有約束力,法院根據國內法來決定。法院還指出,該決定并不違反DRC的公共政策,因為其法律承認和解協議。[25]
     4. 波蘭
        波蘭最新的《民事訴訟法》雖沒有關于緊急仲裁員程序的規定,但其第1181條規定了仲裁庭有權決定臨時措施,且臨時措施可獲得法院的執行。該條第3款規定:仲裁庭發布的臨時保護措施命令,應在法院簽發執行令(a writ of execution)后得以強制執行。[26]
    問題是緊急仲裁員決定是否能在波蘭法律語境下解釋成仲裁庭發布的臨時措施。波蘭國內許多學者認為:波蘭法律框架為緊急仲裁員決定的執行提供了強有力的法律基礎,且民訴法第1181條、第1214條第2-3款,第1215條[27]可視為波蘭法院執行緊急仲裁員決定的法定理由。原因在于:第一,波蘭法律不僅承認與執行仲裁庭的臨時措施,且不管臨時措施在何地作出。第二,緊急仲裁員考慮到了案件緊急性和正當程序,授權緊急仲裁員發布其認為適當的任何措施的命令,這與仲裁庭的權限相似。第三,尋求緊急措施的權利與當事人的意向是一致的,也是有效仲裁規則之仲裁條款的直接結果,且緊急仲裁員決定與仲裁庭的臨時措施的目的是一致的,都是為當事人在緊急情況下尋求有效的保護措施,盡管在不同的仲裁階段。[28]
    5. 歐洲其他地區
        1996年立陶宛的商事仲裁法第25、26條規定了仲裁庭發布臨時措施的權利,國內和其他國家仲裁機構發布的臨時措施均可以得到承認和執行。2011年葡萄牙仲裁自治法,2008年斯洛文尼亞仲裁法均賦予了仲裁庭發布的臨時措施以強制執行力。此外,比利時、愛爾蘭、澳大利亞、韓國已采用2006年版的示范法(含第17H條的規定),可認為在這些國家,緊急仲裁員決定的執行難度要小于其他未采用示范法的國家。[29]
    (三)傾向于反對緊急仲裁員決定執行的地區
    1. 法國
         目前在法國的法律框架下,緊急仲裁員決定在法國得不到承認與執行。根據法國法律的規定,緊急仲裁員決定是否能在法得以執行的決定性因素是該決定是否符合裁決(award)條件,然而目前法國法院的態度保守的,即緊急仲裁員決定并非終局的裁決。
    法國新民事訴訟法第1487條第3款(國內仲裁)第1516條 3款(國際仲裁)規定,只有一項決定是以仲裁裁決的形式呈現時,方能在法國得以承認與執行。但法國民事訴訟法并沒有界定“裁決”的概念,而法國法院有權解釋符合裁決的條件標準。以法院目前的觀點來看,一項仲裁裁決應有以下特征:仲裁庭的裁決應是一項最終全部或部分解決案件實體爭議、管轄權或其他任何程序性事項,并能終止仲裁程序的。盡管該種對仲裁裁決的定義受到很多著名學者的批評,但該種定義在現今的法國法院仍為主流觀點。[30]而緊急仲裁員決定目的不是終止仲裁程序,故此在法國尚不能得以執行。
        法國最早的緊急仲裁員決定的執行案例是2003年,DRC向巴黎上訴法院申請撤銷由ICC公斷人在仲裁前程序發布的命令。法院認為仲裁前程序的命令沒有撤銷的基礎,原因在于ICC公斷人的命令僅具有合同的性質,不具有司法文書的性質,因此不可被撤銷,理由是ICC仲裁前的程序謹慎的避免稱之為仲裁,且作出決定的公斷人避免稱為“仲裁員”。[31]反言之,要求法院執行該命令的,也將得不到法院支持。
    2. 其他地區
         2015年芬蘭仲裁法,1994年捷克共和國仲裁法第22節,及意大利民事訴訟法第818條規定,只有法院有權發布臨時措施,更談不上緊急仲裁員決定的執行了。1995年希臘民事訴訟法第889條,和希臘關于“國際商事仲裁”的第2735/1999號法案第17條規定,只有在國際商事仲裁的情況下,仲裁庭才可以采取臨時措施,但并未規定國際商事仲裁中的臨時措施的執行問題。在2007年拉脫維亞民事訴訟法中,法院只能在合議庭組成之前發布臨時保護措施,在仲裁程序中,仲裁庭和法院都不能給予此類救濟,故此緊急仲裁員決定的執行難度較高。[32]
        此外,根據俄羅斯現行法律規定,臨時措施無法執行,因為法院一直認為只有最后的仲裁裁決才具有可執行性。[33]瑞典最新修訂的2019年3月的仲裁法,對于仲裁庭下令采取的臨時措施,及緊急仲裁員決定的執行問題仍沒有回應。而瑞典仲裁法修正案的準備工作文件(travaux pre?paratoires)顯示,仲裁庭作出的臨時措施命令在瑞典亦得不到執行。實際上,在瑞典的司法實踐中,仲裁庭的臨時措施命令、緊急仲裁員決定無法在瑞典法院獲得承認和執行。
        根據上述地區關于緊急仲裁員決定能否執行的立法與解釋,可總結出關于阻礙緊急仲裁員決定得以執行的兩個重要問題:第一個是緊急仲裁員的地位,即是否能解釋成現有紐約公約或內國法項下的仲裁員(arbitrator)或仲裁庭(arbitral tribunal)。從上述案例來看,美國法院并不太關注此問題,只關注所作出的決定,并試圖確定它是否滿足強制執行的條件。第二個是緊急仲裁員決定的性質是什么?只有仲裁裁決才能在紐約公約項下獲得承認與執行,而純粹性的程序性命令并不能依據紐約公約得以執行。[34]但在采用示范法2006年版的地區,該程序性命令,即仲裁庭發布的臨時措施,在沒有第17I條(拒絕承認或執行理由)情形下,應得以執行。換言之,采用示范法2006年版的地區,包括第17H條(臨時措施的承認和執行),第二個問題將不存在,因為作為程序性命令的臨時措施具有執行力。但在非示范法地區,第二個因素即構成爭議的重要問題,即緊急仲裁員決定并非終局性仲裁裁決。
    三、中國法律環境下的緊急仲裁員決定能否得以執行 
    1. 關于緊急仲裁員程序在中國的現狀
        截止目前,中國境內主要涉外仲裁機構,如CIETAC、深圳國際仲裁院、北京仲裁委、海南仲裁委、上海貿仲(自貿區規則)均引進了有關于緊急仲裁員程序,但上海貿仲的非自貿區仲裁規則、南京仲裁委仲裁規則均未引進緊急仲裁員的規定。可見,對緊急仲裁員程序,在目前的中國法律環境下,有些仲裁機構是持謹慎態度的。
    2. 緊急仲裁員決定在中國能否執行
        根據《仲裁法》和民訴法第81、100、101和272條[35]之規定,中國內地仲裁保全或臨時措施的決定權在法院,仲裁庭或仲裁機構需將當事人的保全申請或臨時措施申請轉交法院予以審查裁定。據此,仲裁庭尚沒有權利發布保全或臨時措施,更何況是否能視為仲裁庭身份不明的緊急仲裁員,作出的還能被修改、中止或撤銷的決定,以此試圖尋求直接的法院執行幾乎是不可能的,除非中國與該地區有關于保全或臨時措施方面的國際條約或其他安排有特殊規定。但實踐中,已有中國當事人自愿履行SIAC緊急仲裁員決定,并自行撤回在中國法院提起的訴訟。[36]
    3.香港仲裁程序中的緊急仲裁員決定能否在中國境內執行
         2019年4月2日,最高人民法院和香港特區政府律政司在港簽署了《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》(下稱《安排》),旨在賦予當事人在仲裁程序前或仲裁中及時向兩地法院申請保全措施。根據《安排》,在名單內的香港仲裁機構仲裁程序中發布的緊急仲裁員決定是否能在中國內地獲得執行效力?遺憾的是《安排》未予規定,僅允許在香港特定仲裁機構管理的仲裁案件申請前或仲裁中,當事人可直接向中國內地法院申請保全措施。據此,香港仲裁程序中的緊急仲裁員決定在中國內地仍無法執行

    4. 賦予緊急仲裁員決定以執行力的可行性考量
        雖當下中國的法律并未授予仲裁庭發布保全或臨時措施的權利,但仲裁裁決可由仲裁庭作出并在中國得以承認和執行,為什么財產、證據、行為等保全或臨時措施的決定權不能交由仲裁庭決定,并獲得法院執行力的保障呢?緊急仲裁員決定是仲裁程序前或程序中的保全或臨時救濟措施的一種,且緊急仲裁員也是經雙方當事人在簽訂仲裁協議時認可的仲裁機構,根據當事人認可的仲裁規則指定的,緊急仲裁員決定在作出前也賦予了被申請人適當的陳述權利,程序亦正當。故此筆者認為,應賦予緊急仲裁員決定以執行力,理由如下:
    首先,從緊急仲裁員決定的性質來看,是一種臨時的救濟措施,并非給付性的行為,而是財產保全、證據保全、行為禁止等支持案件進行或裁決執行的保全措施,并不產生直接的仲裁庭對案件事實認定和法律認定的結果。
         其次,緊急仲裁員可要求申請人提供適當的擔保作為緊急仲裁員決定實施的前提條件[37]。有了擔保,即便因緊急仲裁員決定的實施造成了被申請人的損失也有相應的擔保可覆蓋。譬如中國境內的法院保全,在立案之前或立案之時,即經法院裁定可保全。而立案采取的是登記制,并不實質審查,在開庭審理前即裁定對被申請人采取保全措施,也是類似的效果。如果其后法院在開庭審理之后發現保全錯誤需更改的,法院也有權經被申請人的申請解除保全。這對案件的法律程序而言并沒有實質性影響,被申請人的損失(如有)亦有擔保可覆蓋。從這個角度而言,執行緊急仲裁員決定并不會造成無法挽回的實質性損害結果,反而能為仲裁當事人提供及時有效的臨時救濟措施,乃無害之舉。
    四、緊急救濟措施選法院程序還是緊急仲裁員程序?
         綜上,緊急仲裁員決定的執行現狀傾向于樂觀,截止目前,緊急仲裁員決定幾乎沒有被撤銷的,或大部分被認可和執行。當然,緊急仲裁員決定能否被執行或撤銷,主要取決于執行地內國法的規定。示范法2006年版的國家和地區,含采用示范法第17H和17I條的,很可能會承認并執行緊急仲裁員決定。
         在仲裁庭組庭之前,若急需救濟措施是選擇緊急仲裁員程序還是法院程序,需要一個數據的支撐。為了研究被申請人是否自愿執行緊急仲裁員決定,2012年瑪麗女王大學國際仲裁院的調查報告顯示,自愿履行臨時措施命令的比例較高,這樣的情況同樣適用于緊急仲裁員決定的自愿履行[38]。理由是如果當事人不遵守決定,可能會給仲裁庭造成負面的印象,對案件不利。另外,很多仲裁規則規定,仲裁庭可對不履行仲裁庭決定的當事人進行(金錢)處罰,如ICC規則第29條即明確授予仲裁庭這項權力。[39]
         如確有不自愿履行緊急仲裁員決定的風險,在執行緊急仲裁員決定愿望強烈的法域,如新加坡、香港、玻利維亞、荷蘭、美國、DRC等,建議選擇緊急仲裁員程序尋求救濟措施,因為對跨境來說,仲裁對接管轄法院非常耗時,很可能會錯過救濟的機會。而對于內國法規定只有法院有權發布臨時措施、且沒有相關雙邊條約關于仲裁庭發布的臨時措施或緊急仲裁員決定有特殊規定的國家,如法國、意大利、捷克、芬蘭,建議選擇法院程序獲得緊急救濟措施。
        此外,2015年倫敦瑪麗女王大學國際仲裁學院發布的《2015年國際仲裁調查:完善與創新》還顯示,78%的受訪者認為,應將緊急仲裁員決定視為與仲裁裁決一樣具有可執行性。可見賦予緊急仲裁員決定以執行力是商事仲裁實踐的渴求。首先,當事人自愿執行緊急決定的趨勢在增加,這是個好前景。但當事人對緊急仲裁員決定的執行效力需求,是不是會帶來更多的認可緊急仲裁員決定執行的立法改變,如香港,新加坡、玻利維亞等,我們將拭目以待。



    [1] 姚彬,CIETAC仲裁員,中國國際商會調解中心調解員、SIMC調解員,江蘇博事達律師事務所管委會主任,[email protected]。 時文娟,江蘇博事達律師事務所專職律師,[email protected]

    [2] 緊急仲裁員所作的決定,不管以裁決(award)、命令(orders)、決定(decision)、指令(direction)等形式出現,為方便行文,若無其他說明,本文均統稱為“緊急仲裁員決定”。另外,若無其他說明,本文所稱的緊急仲裁員決定的執行,僅指國際商事仲裁語境下的緊急仲裁員決定的執行,不含投資仲裁中的緊急仲裁員決定。

    [3] 江蘇自貿區總體方案要求以制度創新為核心,對標國際先進規則,形成更多有國際競爭力的制度創新成果,同時加強商事審判隊伍建設,發展國際商事仲裁、調解等司法替代性解決機制,以打造打造國際一流營商環境。

    [4]  See:Queen Mary University of London & White & Case, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, page27  28.,http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html,訪問日期:2019年9月5日。

    [5] ICC規則中的仲裁前公斷程序是自由選擇的程序,其不包含在ICC仲裁規則中,且只有在當事人明示同意適用時才進行,即采取的是opt-in模式。

    [6] ICDR仲裁規則2006年5月1日修訂版修訂時,將緊急仲裁員程序納入其中,且是第一個采取opt-out緊急仲裁員機制的仲裁規則。

    [7] ICDR(2014)、SCC(2017)、SIAC(2016)、ICC(2017)、HKIAC(2018)最新仲裁規則仍規定了緊急仲裁員程序。

    [8] 之后北京仲裁委2015年4月1日、海南仲裁委2017年8月22日、深圳國際仲裁院2019年2月21日修訂仲裁規則均增設了緊急仲裁員程序。

    [9] https://sccinstitute.com/statistics/, http://siac.org.sg/2014-11-03-13-33-43/facts-figures/statistics,https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-court-releases-full-statistical-report-for-2017/,訪問日期:2019.8.5。《HKIAC發布2018年數據》,香港國際仲裁中心HKIAC微信公眾號。

    [10] LCIA仲裁規則第9條第4款。

    [11] Article 29 ICC Rules, Appendix II, Article 32(4) of the SCC Rules,Sched.4(1) of HKIAC Rules(2018.11.1).

    [12] See:Monika. Feigerlova. Emergency Measures of Protection in International Arbitration. International and Comparative Law Review, 2018, vol. 18, no. 1, pp. 155–177.

    [13] 參考 ICC仲裁規則第16條。

    [14] 緊急仲裁員決定是仲裁程序中臨時措施的一種,只是在仲裁庭組成之前由緊急仲裁員作出的。

    [15] See:Monika. Feigerlova. Emergency Measures of Protection in International Arbitration. International and Comparative Law Review, 2018, vol. 18, no. 1, pp. 155–177.

    [16] See: Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical Considerations', in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (? Kluwer Law International; Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 3) pp. 275 – 306.

    [17] 香港仲裁條例修正案(2013),Art. 22B(1)。

    [18] See:Wei Sun, 'First Emergency Arbitrator Proceeding in Mainland China: Reflections>

    [19] See: Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical Considerations', in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (?KluwerLawInternational; Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 3) pp. 275 – 306.

    [20] The Dutch Code of Civil Procedure, Article 1043b(2). 

    [21] See:Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazi? and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS, 2018, page 87-107.

    [22] Chinmax Medical Systems Inc. v. Alere San Diego Inc., 2011 S.D. Ca., 2011 WL 2135350.

    [23] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [24] Vodacom Int’l Ltd. v. Namenco Energy Ltd., Tribunal de commerce de Kinshasa [TC] [Commercial Court], Order No. 123/2014 of 28 Mar. 2014, from Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [25] 關于該案是否上訴并不清楚,但隨后的新聞報道表明,Namenco采取任何可采取的法院措施以爭取Vodacom在DRC的股份,而Vodacom則在當地法院進行了抗辯。報到還稱,2015年11月ICC發布了針對Namenco的裁決,認為Namenco違反了和解協議。

    [26] See: Article 1181 of the Polish Code of Civil Procedure,2016. 

    [27] 波蘭民訴法第1214條第2款是關于法院簽發執行力以執行仲裁庭臨時措施的規定,第1214條第3款規定的是不予執行臨時措施的例外情況,第1215條是關于境外仲裁庭作出的臨時措施不予執行的例外情形。

    [28] See: Dominik Horodyski, Maria Kierska,Enforcement of Emergency Arbitrators’ Decisions under Polish law,Polish yearbook of international law, 2016, page 231-244.

    [29] See:Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazi? and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS,2018, page 87-107.

    [30] See:Diana Paraguacuto-Maheo; Christine Lecuyer-Thieffry, Emergency Arbitrator: A New Player in the Field – The French Perspective, 40 Fordham Int'l L.J. page 749-778 (2017)

    [31] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [32] Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazi? and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS, page 87-107.

    [33] See:Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical

    [34] See:Stefan Kroll, The Non-Enforceability of Decisions Rendered in Summary Arbitral Proceedings Pursuant to the NAI Rules Under the New-York Convention, 23 Am. Rev. Int’l Arb. 75, 95–96 (2012).

    [35] 民訴法第272條規定:當事人申請仲裁保全的,涉外仲裁機構應將當事人的申請,提交被申請人住所地或財產是所在地的中級人民法院裁定。

    [36] 2013年,外國某公司在SIAC提請仲裁,并申請緊急仲裁員程序,要求中國某中央企業停止在天津法院的訴訟程序,最終SIAC緊急仲裁員發布臨時措施,要求中國某中央企業停止或撤回在天津法院的訴訟。該決定作出后的一個月內,中國某中央企業撤回了在天津法院的訴訟。詳見牛磊,緊急仲裁員及臨時措施程序”制度透視 | 從一起國際商事仲裁案談起,http://www.zhonglun.com/Content/2018/12-05/1649554942.html,訪問日期2019年9月15日。

    [37] 如CIETAC 緊急仲裁員程序規則第5條:緊急仲裁員可以要求申請緊急救濟的當事人提供適當的擔保作為實施救濟的前提條件。

    [38]  See:Edna Sussman & Alexandra Dosman, Evaluating the Advantages and Drawbacks of Emergency Arbitrators, New York Law Journal,2015.

    [39] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.


    姚彬律師,江蘇博事達律師事務所管理委員會主任,高級合伙人,一級律師;南京大學法律碩士;江蘇省國際商會副會長,CIETAC仲裁員;南京仲裁委員會十佳仲裁員、新加坡國際調解中心專家調解員(中國)、中國國際貿易促進委員會調解中心調解員、中國國際貿易促進委員會調解中心CEPA投資協議爭端調解員;南京財經大學兼職教授,多年來處理大量的商事仲裁案件,并長期從事國際貿易、公司清算重組、涉外民商事爭議解決的法律實務,實踐經驗豐富。


    時文娟律師,江蘇博事達律師事務所專職律師,南京師范大學國際法碩士;江蘇省國際商會法律專業委員會副秘書長;執業以來致力于公司股權法律事務、國際貿易、涉外民商事爭議解決、多元化糾紛解決機制的實踐和研究;2018年首屆“南京仲裁杯”青年律師模擬仲裁庭大賽優勝獎。與姚彬律師合作撰寫《商事和解協議執行效力研究—基于比較法視角》一文獲第六屆“中倫杯”全國國際商事仲裁征文大賽優秀獎。



     

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